浙江省安全生产监督管理局关于印发《浙江省安全生产监督管理行政处罚实施办法》的通知

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浙江省安全生产监督管理局关于印发《浙江省安全生产监督管理行政处罚实施办法》的通知

浙江省安全生产监督管理局


关于印发《浙江省安全生产监督管理行政处罚实施办法》的通知

浙安监管法规〔2005〕90号


各市、县(市、区)安全生产监督管理局:
为依法履行安全生产监督管理职责,规范各级安全生产监督管理机构及其监督检查人员的行政执法行为,根据《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国行政处罚法》等有关法律、法规规定,我局制定了《浙江省安全生产监督管理行政处罚实施办法》,现印发给你们,请认真贯彻实施。


二○○五年七月六日



浙江省安全生产监督管理行政处罚实施办法

第一章 总 则



第一条 为依法履行安全生产监督管理职责,规范各级安全生产监督管理局及其安全生产监督检查人员的行政执法行为,根据《中华人民共和国安全生产法》和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)等有关法律、法规规定,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省各级安全生产监督管理局及其安全生产监督检查人员实施安全生产监督管理的行政处罚行为。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 安全生产行政处罚必须遵循以下原则:
(一)以事实为依据,以法律为准绳,做到事实清楚,证据确凿,定性准确,处理恰当,程序合法。
(二)公正、公开地行使法律、法规和规章赋予的行政职权。
(三)坚持教育与处罚相结合的原则,文明执法。


第二章 管 辖



第四条 各级安全生产监督管理局负责辖区内发生的安全生产违法案件行政处罚。
伤亡事故案件的行政处罚,由组织事故调查的同级安全生产监督管理局实施。
第五条 涉及两个以上辖区的案件,由案件发生地的安全生产监督管理局负责处理,如发生管辖争议,报请共同上一级安全生产监督管理局裁定。
第六条 上级安全生产监督管理局可根据工作需要,将自己管辖的案件交由下级安全生产监督管理局办理。
上级安全生产监督管理局应对下级安全生产监督管理局行政执法工作实行监督指导,必要时,可直接办理下一级管辖的案件。
第七条 安全生产监督管理局发现所查处的案件不属于本部门管辖时,应填写《案件移送书》,及时将案件移送有管辖权的安全生产监督管理局或其他有关行政执法部门管辖。


第三章 监督检查



第八条 安全生产监督管理局及其安全生产监督检查人员应依法对生产经营单位执行安全生产法律、法规和国家标准、行业标准和地方标准的情况进行监督检查。
第九条 安全生产监督检查人员在实施监督检查时,应主动出示《行政执法证》、《安全生产监察员证》或《安全生产监督检查员证》等有效的监督检查证件,表明身份,说明监督检查的法律依据,检查的目的和内容,并对被检查单位明确指出需要提供的有关资料和配合检查的要求。
对涉及被检查单位的技术秘密和业务秘密应当为其保密。
第十条 安全生产监督检查人员在监督检查中,应当详细记录存在的问题和不安全因素,填写《现场检查记录》,由安全生产监督检查人员和被检查单位负责人分别签字,存档备查。发现事故隐患和违法行为的,按下列要求填发有关法律文书:
(一)对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准、行业标准或地方标准规定,危及安全生产的设施、设备、器材,填发《查封(扣押)决定书》予以查封或者扣押,并应当在十五日内依法做出处理决定。
(二)发现有安全生产违法行为,可当场改正的,应当责成其当场改正;不能当场改正的,发出《整改指令书》,责令限期整改。
(三)发现事故隐患,责令立即整改;对事故隐患不能立即整改的,发出《整改指令书》,责令被检查单位制定整改计划和措施,防范事故的发生。
(四)对存在的重大事故隐患,在排除前或者在排除过程中无法保证安全的,应当下达《强制措施决定书》,责令暂时停止作业,或停止危险设备、场所的使用,从危险区域撤出作业人员。
第十一条 安全生产监督管理局对《整改指令书》、《强制措施决定书》等的执行情况,应当进行监督检查。生产经营单位在整改期限内应及时认真整改。对完成整改和整改到期的,安全生产监督管理局对《整改指令书》、《强制措施决定书》等的执行情况进行复查,发出《整改情况复查意见书》。
第十二条 对有关单位和人员拒绝监督检查,阻碍安全生产监督检查人员执行公务的,依法给予警告或经济处罚,对情节严重的,及时提请公安机关依法处理。
第十三条 安全生产监督检查人员在检查过程中发现违法事实清楚、情节简单,而且违法事实确凿并有法律依据,对个人处以五十元以下罚款、对生产经营单位处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,安全生产监督检查人员可以当场作出行政处罚决定。
安全生产监督检查人员当场作出行政处罚决定,应当填写《当场行政处罚决定书》并当场交付当事人。事后应当及时报告,最迟在五日内报所属安全生产监督管理局备案。


第四章 立 案



第十四条 安全生产监督管理局在履行安全生产监督管理职责中,发现有以下情形之一的,应当立案调查:
(一)发生安全生产事故造成重伤或死亡的;
(二)未按规定经安全生产监督管理部门审批、发证等,取得相应资质、资格而非法从事相关经营活动的;
(三)已取得安全生产有关事项的批准、认证,但已不再具备相应条件的;
(四)存在重大事故隐患的;
(五)群众举报、投诉,有证据证实存在严重安全生产违法行为的;
(六)在行政监督检查中已认定生产经营单位、有关人员有严重违法行为的;
(七)有伪造、涂改、非法转让和出租安全生产有关证照行为的;
(八)安全生产中介服务机构在安全生产服务工作中弄虚作假,超资质服务,或出具虚假证明的;
(九)发现有关单位及其人员在申报安全审批等有关事项中弄虚作假,或有欺诈行为的;
(十)发生事故隐瞒不报、虚报或故意拖延不报的;
(十一)根据有关安全生产法律、法规规定,安全生产监督管理局有权立案查处的其他案件。
第十五条 对拟立案查处的案件,监督检查人员应填写《立案审批表》,并附上相关的资料,报安全生产监督管理局负责人审批。经批准之日为立案时间。
第十六条 已经批准立案的案件,不得随意终止、撤销。确实需要终止或撤销的,应写出书面报告,由批准立案的单位负责人审批。


第五章 调 查



第十七条 对已立案的案件,应由两名以上安全生产监督检查人员负责调查,调查应严格依照法定程序进行,掌握合法有效的证据,查清事实。
第十八条 对于发生安全生产伤亡事故的案件,具有案件管辖权的安全生产监督管理局应与事故调查组同时开展事故处罚的立案调查,收集与案件有关的证据,安全生产行政处罚的证据包括以下种类:
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔记、现场笔录。
事故调查报告不能代替事故现场调查(如勘验笔录、现场调查笔录和询问证言)等必须要具备的调查证据。
第十九条 安全生产监督检查人员可以询问当事人及证明人。询问前应当告知其如实陈述事实,提供证据。询问时应做好《调查笔录》,询问结束后,笔录应交被调查人核对;对没有阅读能力的,应向其宣读。笔录如有差错、遗漏,应允许其更正或者补充,笔录涂改处应由被调查人签名或押印。经核对无误后,被调查人逐页在笔录上签名或者押印。安全生产监督检查人员应在笔录上签名。
第二十条 安全生产监督检查人员有权要求当事人提供与案件调查有关的证明材料,并由当事人在有关材料上签名或者盖章,拒绝签名或者盖章的,应在材料上注明。
第二十一条 安全生产监督检查人员应收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据。调取原始证据有困难的,可以复制,复制件应标明“经核对与原件无误”,并由出具证据人签名或者盖章。
第二十二条 需要对与案件有关的物品或场所勘验检查时,应通知当事人到场,并做好《勘验检查笔录》;当事人拒绝到场的,可以请在场其他人作证,并应在《勘验检查笔录》中注明。
第二十三条 因办案需要抽样调查的,应当通知当事人到场,并填写《抽样取证凭证》,由安全生产监督检查人员和当事人签名或者盖章。当事人拒绝到场的,可由在场其他人作证并签名或盖章。
第二十四条 对涉及专业问题的,应指派或聘请有专业知识、技术能力和相应资格的单位或专家进行技术鉴定,并出具鉴定意见。
第二十五条 安全生产监督管理局在查处违法行为过程中,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经单位负责人批准,可以采取先行登记保存措施,并填写《证据登记保存通知书》,并在七日内做出以下处理决定:
(一)违法事实不成立,解除登记保存措施;
(二)依据有关法律法规规定,作出查封或者扣押决定。
第二十六条 案件调查结束后,案件承办机构整理汇总案件证据,制作案件调查报告,并附案件的全部材料,报送案件审理委员会办公室进行初步审核。


第六章 审 理



第二十七条 各级安全生产监督管理局应设立案件审理委员会(以下简称案审委),负责对本单位立案查处的案件进行集体审议。
第二十八条 案审委设3~9名委员,其中主任委员1名、副主任委员若干名。主任委员、副主任委员由安全生产监督管理局有关负责人担任,委员由安全生产监督管理局的有关部门负责人和法律审查人员担任。
案审委成员必须取得有效的行政执法证件。
第二十九条 案审委应当设立案审委办公室(或法律审查专职人员),负责处理案审委日常事务。对案件材料齐全,具备审议条件的,案审委办公室即可提交案审委进行集体审议。
第三十条 案审委办公室对案件材料进行初步审核,案件通过审核后,案件调查机构填写《行政处罚决定审批表》,由案审委办公室提交案审委进行集体审议。
第三十一条 案审委审理案件实行集体审议制度。
案审委会议由主任委员或副主任委员召集。对重大违法行为给予责令停产停业整顿、责令停产停业、吊销有关证照、较大数额罚款和没收违法所得折合人民币三万元以上(含)的行政处罚的案件,应当由半数以上审委会委员参加集体审议;对其他立案查处的案件,可以由3人以上(含)委员参加集体审议。
第三十二条 案审委实行民主集中制。案审委的决定必须获得半数以上的参加案件审查委员同意方能通过。少数人的意见可以保留并记录在卷。
第三十三条 案件承办机构和行政机关法制机构在听取当事人陈述和申辩或者听证活动结束后的3日内,将有关情况及笔录报送案审委办公室,案审委办公室将上述情况报送主任委员、副主任委员;必要时,可以再次召集案审委进行审议。
第三十四条 案审委对案件进行全面审议,并提出以下处理意见:
(一)经调查违法事实不能成立的,不予行政处罚;
(二)违法行为轻微,依法可不予行政处罚的,不予行政处罚;
(三)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
(四)违法案件依法不属于本部门管辖或违法行为构成犯罪,填写《案件移送书》,移送有关部门或者依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送同级司法机关依法处理。
(五)违法事实认定不清、证据不足的,由案件承办机构补证。



第七章 处 罚



第三十五条 经立案审理,依法应当给予处罚的,安全生产监督管理局可根据其情节,遵守“先取证,后裁决”的原则,依照法定程序,分别给予以下种类的处罚:
(一)警告;
(二)罚款;
(三)没收违法所得;
(四)责令停产停业整顿、责令停产停业、责令停止建设;
(五)关闭;
(六)吊销有关证照;
(七)安全生产法律、法规规定的其他行政处罚。
给予关闭的行政处罚,由县级以上安全生产监督管理局报请同级人民政府按照国务院规定的权限决定。
第三十六条 按一般程序进行行政处罚的,在发出行政处罚决定前,安全生产监督检查人员应制作《行政处罚告知书》。告知书应当载明当事人违法的事实、理由、法律依据。
第三十七条 《行政处罚告知书》由案件调查部门送达,送达告知书时应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、法律依据,以及当事人依法享有的陈述和申辩权利,对符合听证条件的(给予责令停产停业整顿、责令停产停业、吊销有关证照、较大数额罚款和没收违法所得折合人民币三万元以上的行政处罚),应当告知当事人依法享有的听证权利。
当事人逾期未行使陈述、申辩权或未要求举行听证的,视为放弃上述权利。
第三十八条 当事人进行陈述和申辩的,安全生产监督检查人应当认真听取,并将当事人提出的事实、理由和依据制成笔录。
第三十九条 当事人要求举行听证,符合《行政处罚法》规定的,安全生产监督管理局应组织听证。并在听证七日前发出《听证会通知书》,通知当事人举行听证的时间、地点。听证程序应符合《行政处罚法》和《浙江省行政处罚听证程序实施办法》有关规定。
第四十条 经过听证的,听证主持人依据听证情况,制作《听证会报告书》,提出处理意见。
第四十一条 安全生产监督检查人员和法律审查人员应当及时对案件有关资料、当事人的陈述和申辩的材料、听证会笔录和《听证会报告书》等进行审查核实。
当事人提出的事实、理由或证据成立的,安全生产监督管理局应当采纳。
第四十二条 经告知、听证程序、案审委审查后,决定依法给予行政处罚的,安全生产监督检查人员制作《行政处罚决定审批表》,经单位负责人审批后,安全生产监督管理局发出《行政处罚决定书》。


第八章 送 达



第四十三条 安全生产监督管理局送达文书,应当采取以下方式:
(一)直接送达
《行政处罚决定书》应当由安全生产监督检查人员向当事人宣告,并在宣告后当场交付当事人。送达时,当事人不在场的,按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,将行政处罚决定书于七日内送达当事人。
直接送达时,应注意下列事项:
1.送达行政处罚决定书必须有《行政处罚送达回执》,由受送达人在《行政处罚送达回执》上注明收到日期,并签名或者盖章。受送达人在《行政处罚送达回执》上签收日期为送达日期。
2.受送达人为公民的,本人不在时,可以将行政处罚决定书交与其同住的成年家属签收,并由其在《行政处罚送达回执》上注明收到日期,签名或者盖章。
3.受送达人为法人,经营单位或者其他组织的,应将行政处罚决定书送交法定代表人或者负责人,或者该法人、其他组织的收发部门签收,并由其在《行政处罚送达回执》上注明收到日期,签名或者盖章。
4. 受送达人已向行政机关指定代收人的,应将行政处罚决定书送交代收人签收,并由代收人在《行政处罚送达回执》上注明收到日期,签名或者盖章。
(二)留置送达
被处罚当事人拒绝签收行政处罚决定书时,送达人应当邀请当地乡镇、街道或当地居民委员会、村民委员会等有关基层组织或者受送达人所在单位的代表到场,说明情况,在《行政处罚送达回执》上注明拒收的事由和和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将行政处罚决定书留在当事人的住处或者收发部门。
(三)委托送达
直接送达有困难的,可以委托当地安全生产监督管理局送达,受委托单位接受委托后应立即将行政处罚决定书直接送达受送达人,以受送达人在《行政处罚送达回执》上的签收日期为送达日期。
(四)邮寄送达
直接送达有困难的,行政处罚决定书应由行政机关指派专人直接交付邮局挂号寄给受送达人,挂号回执上注明的收到日期为送达日期。
(五)公告送达
采取上述几种方式无法送达的,安全生产监督管理局可以公告,自公告发布之日起经过六十日,即视为送达。


第九章 执行



第四十四条 行政处罚决定书一经送达,即发生执行的效力。当事人对安全生产监督管理局的行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。
第四十五条 安全生产监督管理局作出并送达行政处罚决定后,必须监督有关单位和人员履行。当事人逾期不履行行政处罚决定的,安全生产监督管理局可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,期满之日起每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
(二)对当事人不履行行政处罚的下列情况,发出《强制执行申请书》,依法申请人民法院强制执行:
1. 当事人收到《行政处罚决定书》后在规定的期限内未申请行政复议或者未向人民法院起诉的;
2. 当事人收到《行政复议决定书》后在规定的期限内未向人民法院起诉的;
3.当事人向人民法院起诉,人民法院作出维持行政处罚决定的判决或者裁定生效的。
第四十六条 对经停产停业整顿,逾期仍达不到安全生产条件、危险性较大的企业或经营单位,报请县级以上人民政府决定予以关闭。


第十章 结 案



第四十七条 属下列情形之一的,应当予以结案:
(一)行政处罚决定执行完毕的;
(二)经人民法院判决或者裁定执行的;
(三)免予行政处罚或者不予行政处罚的。
第四十八条 县级以上安全生产监督管理局对下列案件,应当向上一级安全生产监督管理局报告、备案。
(一)上级安全生产监督管理局交办的案件;
(二)跨行政区域移送的案件;
(三)有重大影响的案件;
(四)行政复议的案件;
(五)经人民法院审理判决的案件;
(六)向司法机关移送的案件。
本条所列(四)、(五)、(六)案件,应同时向省安全生产监督管理局备案。
第四十九条 按照《浙江省县级以上人民政府执法监管条例》的规定,县级以上安全生产监督管理局作出下列具体行政行为的,应当将处理决定按月报本级人民政府备案:
(一)对公民处五千元以上、对法人和其他组织处以五万元以上罚款;
(二)吊销许可证或者责令停产、停业。
第五十条 安全生产行政处罚案件自立案之日起,应在三十日内办理完毕;由于客观原因不能完成的可以延长,但不得超过九十日;特殊情况下不能办理完毕的,报经上一级安全生产监督管理局批准,可延长至一百八十日。
第五十一条 案件办理完毕后,执法人员应当填写《结案审批表》,报安全生产监督管理局负责人审批结案。案件调查人员应将实施具体行政行为过程中形成的文书、图表、视听资料等编目分类,并按省档案局《行政处罚案件档案管理规则》立卷归档、集中管理。
第五十二条 上级安全生产监督管理局应督促检查下级安全生产监督管理局执法办案的情况,并有权调阅下级安全生产监督管理局处理违法案件的卷宗。


第十一章 执法纪律



第五十三条 各级安全生产监督管理局必须依照法定的程序履行监督执法职责,并建立执法岗位责任制度,明确本部门执法人员的行政执法职责。
第五十四条 各级安全生产监督管理局应建立执法监督检查制度,对安全生产监督检查人员的执法行为进行监督检查,发现不依法行政的行为应及时予以纠正。
第五十五条 各级安全生产监督管理局应将执法依据、职责范围、执法程序予以公开。
第五十六条 对符合立案要求的案件,必须立案处理;按规定应上报的案件,应在指定的期限内上报。
第五十七条 安全生产监督检查人员在行政执法过程中遇到下列情况的,应当回避:
(一)本人或其近亲属与案件有直接利害关系的;
(二)与案件当事人有其他关系可能影响公正处理案件的。
第五十八条 安全生产监督检查人员应依法行政,秉公执法。对不认真履行监督执法职责,滥用职权,循私舞弊的,依法给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第十二章 附 则



第五十九条 行政处罚的有关文书,由省安全生产监督管理局制定统一格式。
行政执法文书的文号,由各安全生产监督管理局统一编制。
第六十条 本办法中有关条款提到的“罚款数额较大”是指对个人罚款一万元以上及对法人和其他单位罚款三万元以上。
第六十一条 本办法由省安全生产监督管理局政策法规处负责解释。
第六十二条 本办法自颁发之日起施行。


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德州市人民政府办公室关于印发《德州市新型墙体材料发展应用与建筑节能管理办法》的通知

山东省德州市人民政府办公室


德政办发〔2005〕29号

德州市人民政府办公室关于印发《德州市新型墙体材料发展应用与建筑节能管理办法》的通知

各县(市、区)人民政府(管委会),市政府有关部门:
  《德州市新型墙体材料发展应用与建筑节能管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。
   德州市人民政府办公室
    二○○五年八月十五日

   德州市新型墙体材料发展应用与建筑节能管理办法
  第一条 为保护土地资源和生态环境,节约能源,加强建筑节能管理,依据国务院办公厅《关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》(国办发〔2005〕33号)、《民用建筑节能管理规定》(建设部令第76号),结合本市实际,制定本办法。
  第二条 在本市行政区域内从事墙体材料生产和使用、建筑节能以及与此相关的工程规划、设计、施工、监理等活动,应遵守本办法。
第三条 德州市建设委员会是负责全市新型墙体材料发展应用与建筑节能管理工作的行政主管部门。德州市墙体新材料推广应用办公室(以下简称墙改办)具体负责全市新型墙体材料发展应用与建筑节能推广的日常监督管理工作。
  发展与改革、财政、国土资源、环保、科技、质监、税务、工商等行政主管部门按照各自职责,共同做好新型墙体材料发展应用与建筑节能管理工作。
  第四条 鼓励生产、使用以下新型墙体材料及建筑节能技术产品:
  (一)粉煤灰砖;
  (二)蒸压加气混凝土砌块、普通混凝土小型空心砌块、石膏砌块;
  (三)轻质墙板、轻质复合保温墙板、蒸压加气混凝土板;
  (四)国家和省鼓励发展的其他新型墙体材料;
  (五)新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术与产品;
  (六)节能门窗的保温、隔热和密闭技术;
  (七)集中供热和热、电、冷联产联供技术;
  (八)采暖供热系统温度调控和分户热量计量技术与装置;
  (九)利用太阳能、地热等再生能源的应用技术和设备;
  (十)建筑照明节能技术与产品;
  (十一)空调制冷节能技术与产品;
  (十二)其他技术成熟、效果显著的节能和节能管理技术。
  第五条 禁止生产、使用无产品标准或达不到产品标准的新型墙体材料及建筑节能技术产品。按照国家和省有关规定,经认定为新型墙体材料的产品方可列入推广应用范围。
  第六条 新建、改建、扩建的建筑工程,应当按照下列规定禁用实心粘土砖(瓦):
  (一)在本市城市规划区范围内,不得使用实心粘土砖(瓦);
  (二)各县(市)人民政府所在地建制镇城市规划区范围内,自2006年1月1日起不得使用实心粘土砖(瓦);
  (三)在其他建制镇城市规划区范围内,自2008年1月1日起不得使用实心粘土砖(瓦)。
  在城市规划区范围外,县级以上人民政府确定的重点建设工程,自2006年1月1日起不得使用实心粘土砖(瓦)。
  农村建设工程(含农民自建住房)应当逐步减少使用实心粘土砖(瓦),并推广使用新型墙体材料。
  第七条 在禁止使用实心粘土砖(瓦)区域范围内,新建、扩建、改建的建筑工程,建设单位要按照本办法规定,委托设计部门进行设计;设计单位和图纸审查机构应严格按本办法要求进行设计、审查,不符合本办法规定的,不得通过设计审查;施工、监理单位应严格按图纸设计文件组织施工、监理;建设工程质量监督站应严格按图纸设计文件要求进行质量监督。
  第八条 新建、扩建、改建的建筑工程,建设单位应按照国家和省有关规定预缴新型墙体材料专项基金。新型墙体材料专项基金的收缴、返还、使用和管理,按照国家和省有关规定执行,并接受财政、审计、物价等部门的监管检查。
  建设单位在工程墙体完工后,未进行墙面隐蔽处理前,应当向当地墙改办提出新型墙体材料使用情况的查验申请,填写《山东省建筑工程墙体材料使用表》,提交预缴专项基金收款票据复印件、采购新型墙体材料原始凭证及省新型墙体材料建筑节能技术产品认定证书;建筑工程竣工后30日内,建设单位应按照建筑节能标准和规范要求组织竣工验收,到当地墙改节能管理机构填写《山东省建筑节能认定申请书》,提交建筑节能检测认定申请。当地墙改节能管理机构接到申请5个工作日内,分别进行查验和检测认定。工程墙体完工后15日内,未按规定向当地墙改节能管理机构提出查验申请,或者擅自进行了墙面隐蔽处理的建筑工程,预缴的专项基金不予返还。
  工程竣工后,未按规定向当地墙改节能管理机构提出建筑节能认定申请的建筑工程,扣减预缴专项基金的30%。
  经过查验和认定的建筑工程,建设单位在30日内未按规定向当地墙改节能管理机构申请结算专项基金的,预缴的专项基金不予返还。
  第九条 新建、扩建、改建的民用建筑(含公共建筑和居住建筑)应按国家和省有关建筑节能强制性标准进行设计、建设。
  建设单位应按建筑节能要求和建筑节能强制性标准委托工程项目的设计和施工,不得擅自修改节能设计文件,不得明示或暗示施工单位使用不符合建筑节能要求的技术、材料、构配件和器具,降低建筑节能标准。
  设计单位要依据建筑节能强制性标准和规范进行设计,保证建筑节能设计质量。
  施工图设计审查机构应将建筑节能设计列入施工图设计审查内容。经审查达不到建筑节能强制性设计标准的,不得通过设计审查。
  施工单位应按照符合建筑节能设计标准的设计文件和技术规范施工,不得擅自变更建筑节能设计,不得偷工减料,弄虚作假,降低建筑节能标准。监理单位应按建筑节能设计文件和有关规定进行监理。对不符合建筑节能要求或不合格的节能技术、材料、建筑构配件、设备和器具,不得允许在建筑工程中使用。
  建设工程竣工后,建设单位应当按照建筑节能标准和规范要求组织竣工验收。未达到建筑节能标准要求的建设工程,不得通过竣工验收。建设行政主管部门在建设工程竣工验收备案过程中发现未达到建筑节能标准的,应当责令建设单位改正并重新组织竣工验收。
  第十条 建筑节能及新型墙体材料的使用实行一次性告知制度。一次性告知,即在项目报建时,将建筑节能及新型墙材的推广使用要求一次性告知建设单位,从源头把关,贯穿整个建设过程。
  第十一条 对在本市墙改与建筑节能工作中作出突出贡献的单位及个人给予表彰奖励;对经国家、省、市建设行政主管部门批准实施的科研攻关、开发研制、技术改造、试点示范等项目,由市建设行政主管部门会同市财政部门审核批准后,给予扶持。
  第十二条 从事建筑节能管理、设计、施工、建设监理及建设工程质量监督的人员,应当接受节能标准与节能技术培训,持证上岗。
  第十三条 违反本办法的,按国家和省有关规定依法予以处罚。
  第十四条 各县(市)新型墙体材料的推广应用与建筑节能工作,依照本办法执行。
  第十五条 本办法自2005年9月1日起施行。



拆迁的法律调控

杜贵琴

拆迁本身以及拆迁引起的社会问题,成为近年来的社会热点。每每听到、读到类似嘉禾“四包两停”、沈阳户主被困屋内与世隔绝之类的新闻,都让人觉得不寒而栗。在这些事件中,公民基本的权利遭到赤裸裸的摧残,民众对政府的信任、对法律的信仰,都受到了严重挑战。那么,拆迁为什么就这么乱?为什么采取了诸多的措施仍不能杜绝类似事件的发生呢?本文拟从法学的视角对该问题予以探讨,以求教于方家。

一 区别不同性质的拆迁行为
拆迁本身不是一个法律概念,而是社会公众对于出于各种动机和目的拆除原有不动产权利人的构筑物和建筑物的行为的概括。拆迁行为不能一概而论,应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。拆迁行为实际上包括两种法律性质截然不同的行为:一种是政府基于公益的目的所为的拆迁行为;另一种是商业组织基于营利动机而为的拆迁行为。两种行为分属公法和私法调整的范畴,当事人在其中具有不同的权利义务。
第一种,政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人,即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为。依据“房随地走”的原则,其效力自然及于土地上之房屋和其他固定设施。顾名思义,政府拆迁中的双方当事人一方是各级政府,一方是拆迁户。该种拆迁具有强制性,通常可能损害拆迁户的利益,所以其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性,应适用公法予以调整。
第二种,商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为,即地产商等商业组织与拆迁户等物权人的合同行为。该种拆迁行为中双方当事人是地产商和拆迁户,双方法律地位平等,故二者的协商交易行为性质是应当是一种民事行为。作为一种交易,实际上是由地产商出资购买拆迁户的土地使用权和房屋所有权、使用权。该种拆迁的动因主要是资本追逐利益的本性。由于在该种拆迁行为中,双方当事人是平等的民事主体,所以主要应当适用私法,尤其是合同法的调整。

二 对两种性质的拆迁行为的法律调整

政府拆迁行为作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为,对应的法学概念是否是行政征收呢?“所谓行政征收,是指行政主体凭借国家行政权,根据国家和社会公共利益的需要,依法向行政相对人强制地 无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性 无偿性 法定性”,其主要适用于税 费的征收。【1】政府进行拆迁时,依法应当给予拆迁户合理的补偿,并不是无偿的,可见其并不是一种行政征收行为。本文认为,政府拆迁性质上应当是属于行政合同。所谓行政合同,是指行政主体通过与行政相对人缔结合同的形式来行使行政管理职权的行为。在行政合同的缔结中,一定程度上体现合同双方的意志,但行政相对人没有选择相对人的权利,也没有拒绝缔约的权利。由于行政拆迁是政府出于公共利益所实施的公法上的行为,所以行政合同不应当纳入民法的调整范围,应当由行政法律及相关法规调整。对于拆迁中最容易引发矛盾的补偿标准问题,西方发达国家如英美法等国主张应当给予充分的补偿。如何理解“充分”的含义,有这样一个案例,某甲建设一工厂,遇有政府拆迁需拆除,此时,政府不仅应当补偿某甲的直接损失,还应当赔偿其未来一定年限的正常利润的损失,这就是所谓的充分损失,如同《合同法》中的赔偿实际损失的效果。但是,我国是否可以照搬英法等国家的作法呢?充分的补偿固然有利于保护拆迁户的利益,但充分补偿的前提是国家有雄厚的财力。我国作为一个发展中大国,百业待兴,需要大量的资金,所以,限于财力,我认为,在当前政府拆迁中应当适用适当补偿的原则,所谓适当补偿就是一种对直接损失的补偿。同样使用前一案例,即政府只补偿甲因工厂拆除而导致的厂房和机器设备等的损失。
商业拆迁作为一种民事行为,实际上是一种交易行为,应当适用民法尤其是《合同法》的调整。地产商等资本所有者积极推进拆迁,实际上是为了实现资本增值的本性。市场经济的一个基本的前提就是假设在这个市场上的主体都是“理性人”,对于自己的利益有最好的判断,并因自己的判断和行为承担相应的后果。所以在拆迁协商中,应当允许当事双方自由协商,以实现各自利益的最大化。依据合同法的基本原则,合同双方具有自由缔约的权利,这一权利中包括选择相对人的自由,商定合同内容的自由,约定解决争议方法的自由等。具体到商业拆迁,在拆迁过程中,首先应当由作为拆迁动议的提出方,即商业组织向合同的另一方即拆迁户提出拆迁的具体条款,比如拆迁的范围,时间,拆迁补偿和安置标准等内容,作为向拆迁户发出的要约。拆迁户在收到要约后,享有承诺的权利。所谓权利,意指权利人可以行使也可以不行使,即拆迁户如对要约内容不满意,可以不予承诺,或者提出自己认为适当的合同条款,作为对要约人的反要约。通过双方的反复的协商,如果能够达成一致,那么,依据理性人的假设,无疑双方都寻求到了自己最大化的利益,自然便于顺利履行,通常不会因利益的失衡而发生严重纠纷。如果无法达成一致,那么应认为是民事主体对自身权利的处分,他人无可非议,作为平等主体的商业组织当然也无权对他方的人身或者财产实施强制行为,否则应当承担侵权责任乃至刑事责任。当然,为了防止拆迁范围内个别人的拒绝要约而使的为大多数人认可的合同无法缔结,可以规定在某一拆迁范围内,如果同意要约的拆迁户达到总户数的一定比例(比如2/3或者4/5,这主要是一种技术性操作),那么不同意要约的拆迁户具有强制缔约的义务,以保证大多数人的利益。

三 拆迁混乱局面解读与治理

如上所述,实际上不同的拆迁行为性质炯异,分别适用不同的法律来调整,本来是泾渭分明的。可是,为什么我们总是听到、看到因拆迁引发的过激行为呢?比如群体上访甚至自焚?
对于政府拆迁,最要害的莫过于对“公共利益”的认知。因为“公共利益”是政府可以强制拆迁而无须充分补偿的唯一理由,对拆迁户利益有着莫大的影响。所以,我们应明确界定何为“公共利益”。对于公共利益的判断应当基于利益相关者中的大多数人的意见而定,而不应由哪个部门或哪个领导决定什么是公共利益。为了正确界定公共利益的范畴,立法层面上应当考虑采取列举法或排除法对公共利益进行限定,或者列举供暖,交通等作为公共利益的范畴,除此而外都不得以公共利益之名进行拆迁;或者明确将商业建设,比如商品房建设、商场建设等排除出公共利益的范畴,以防止公共利益被滥用。在实际的操作中,应当在拆迁决定作出前,举行由利益相关者参加的听证会,广泛的听取民意,由参加者投票决定某项拆迁是否属于公共利益的范畴。
实际上我们所说的问题主要发生在商业拆迁领域。一方面因为现实中存在的拆迁行为绝大多数属于商业拆迁,另一方面因为商业拆迁的民事性质在现实生活中已经发生异化。我认为,如果我们的拆迁遵循了前文提及的区别对待法则,绝对不会导致如此恶性的后果。但现实是,我们的一些地方政府出于种种的利益动机,比如打造政绩工程,获取土地差价甚至官员个人的寻租行为而不适当的介入了商业拆迁,使的性质单纯的民事拆迁行为复杂化,公权力不适当的侵入私法的范畴。由于公权力的介入,拆迁户几乎丧失了谈判能力,无法自由的与以政府强制力为后盾的商业组织协商合同内容,其除了接受以外别无他法,否则就会被视为“钉子户”而强制拔除。拆迁户即使对这种侵害自身权益的行为提起诉讼,也往往由于地方政府对案件的干涉使得受损的权利无法恢复。在走投无路的情况下,拆迁户才被迫采取过激行为,以期引起高层的重视,对其权利予以救济。要想切实的改变拆迁的混乱局面,实际上早已超越了私法的范畴,主要应期望公法尤其是行政法律法规的贯彻执行,实际上,依据行政法的基本原则,行政机关的职权是法定的,其既要不缺位,又不能越位,进入其不应当进入的领域,比如民事领域。要想改变目前的混乱状况,关键是要健全法律和监督制度,通过完善法治、严格执法和新闻舆论等监督方式,加大政府机关及其领导人员的违法成本,使其不敢违法,不能违法。唯有当不适当的政府行为从拆迁行为中隐退的时候,才能还原商业拆迁民事法律行为的本来面目,改善拆迁户的缔约地位,使其可以通过与商业组织的谈判而最好的保护自身的利益。作为市场经济的主体,唯有其自己才明白自己的真正利益所在,既包括拆迁户也包括商业组织,假设没有预期利润,那么,作为具有逐利本性的资本是不会将自己陷入其与拆迁户达成的契约的约束中的。

拆迁不当引发如此严重的社会问题,我们理应给予重视。法律应保护社会的公正和一般拆迁户的基本的生存资料,防止弱肉强食的丛林原则在文明社会重演。为此,法律必须正确界定“公共利益”的范畴,必须斩断地方政府不当的伸向拆迁户的“手”,而还原商业拆迁本来的民事属性,通过市场的“看不见的手”来调整拆迁双方的利益关系,在保证我们城市化、 现代化进程的同时,保证社会的正义,维护民众对于政府和法律的信心。




注释:
【1】 姜明安《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社高等教育出版社 1999年第一版 第217页

杜贵琴,北京工商大学03级民商法学硕士