关于印发保健食品技术审评要点的通知(急件)

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关于印发保健食品技术审评要点的通知(急件)

国家食品药品监督管理局


关于印发保健食品技术审评要点的通知(急件)

国食药监许[2011]210号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局),有关单位:

  为规范保健食品技术审评工作,保证保健食品行政许可公开、公平、公正,依据《保健食品注册管理办法(试行)》等有关规定,国家食品药品监督管理局制定了《保健食品技术审评要点》,现予印发,请遵照执行。


                           国家食品药品监督管理局
                            二○一一年五月十七日


               保健食品技术审评要点

                 第一章 总则

  第一条 为规范保健食品技术审评工作,保证保健食品行政许可公开、公平、公正,制定本技术审评要点。

  第二条 本技术审评要点适用于保健食品产品注册技术审评工作。

  第三条 保健食品技术审评工作应符合《保健食品注册管理办法(试行)》及相关的法律法规、标准规范的要求,依据有关规定,按照风险评估原则进行。

  第四条 以补充维生素、矿物质为目的的营养素补充剂按照保健食品进行管理并开展技术审评工作。


               第二章 技术审评要点

  第五条 申报资料应当真实、合法,其内容及形式应符合保健食品申报受理规定的要求。

  第六条 研发报告应当是产品整体研发思路和过程的反映,应当详细阐述研发思路,包括保健功能的筛选、剂型选择、工艺路线设计及工艺参数确定过程。应从市场需求状况、立项理论依据、原辅料及用量、保健功能、适宜人群与不适应人群的选择等方面,对配方进行综合筛选,筛选方法应当科学,依据应当充分,结果应当可靠。产品剂型选择、工艺路线设计及工艺参数确定应当科学、合理,中试生产验证数据及自检报告应当完整、规范,符合法律法规、技术规范等有关要求,并与申报资料中相关内容相符。

  第七条 配方及配方依据应当符合以下要求:
  (一)配方应当按1000个制剂单位书写用量,分别列出全部原料、辅料的规范名称、产品规格。
  (二)原辅料品种、等级、质量要求及原料个数要求应当符合现行规定。
  未列入卫生部和国家食品药品监督管理局公布的可用于保健食品、卫生部公布或者批准可以食用以及生产普通食品所使用的原辅料,其评价和使用应当符合现行规定。
  (三)配方用量应当安全、有效,应当提供充分的科学文献依据。
  (四)配方配伍应当合理,并从现代科学理论或传统医学理论角度提供各原料配伍及适宜人群与不适宜人群选择合理性的依据。

  第八条 毒理学安全性评价应当符合以下要求:
  (一)产品及其原料的毒理学试验应当符合现行规定。现行规定中未予明确的,应当在试验报告中进行描述并说明理由。
  (二)未进行毒理学试验的,应当说明其免做毒理学试验的理由及依据。
  (三)依据产品的毒理学试验报告、产品配方、生产工艺、功效成分或标志性成分及含量等,并结合当前国内外有关原料的风险评估研究现状,综合评价产品的食用安全性。

  第九条 功能学试验应当符合以下要求:
  (一)功能学试验应当符合现行规定。现行规定中未予明确的,应当在试验报告中进行描述并说明理由。
  (二)人体试食试验前应当取得试验机构伦理委员会的伦理审查批件,内容包括:审查批件号、审查试验项目名称、申请人名称、试验机构名称、审查决定的明确阐述、伦理委员会的其他建议和要求、审查决定的日期、主任委员(或授权者)签名、伦理委员会盖章等。

  第十条 功效成分或标志性成分指标选择应当合理,其检验方法应当科学、可行并符合现行规定。其指标值确定的依据为:产品生产过程中原料投入量、功效成分或标志性成分的损耗;多批次产品功效成分或标志性成分的检验结果及检验方法的精密度;国内外有关该功效成分或标志性成分的安全性评价资料。

  第十一条 生产工艺应当符合以下要求:
  (一)生产工艺应当真实、合理、科学、可行,并符合现行规定。
  (二)生产工艺应当包括生产工艺说明、生产工艺简图等内容。
  生产工艺说明应当如实反映产品的实际生产过程,包括产品生产过程的所有环节以及各环节的工艺参数、主要工序所用设备名称和型号。
  生产工艺简图应当与生产工艺说明相符,包括所有生产工艺路线、环节和主要工艺参数,并标明各环节的卫生洁净级别及范围。
  (三)所用原料需要进行提取精制等制备过程的产品,应当分别对前处理、提取、精制、浓缩、干燥等工艺过程进行详细描述,包括各环节使用的方法、设备、工艺参数等。
  (四)所用原料加入适当辅料可直接加工成型的产品,应当针对所选用的剂型或形态,详细描述成型工艺过程各环节的方法、设备、工艺参数等。
  (五)成型工艺说明应当根据不同的剂型或形态的要求,按实际生产过程详细描述,包括设备名称和型号、具体操作方法及详细工艺参数等。
  (六)包装材料应当符合食品容器及包装材料现行规定,并与所用包装工艺相符。

  第十二条 产品质量标准应当符合以下要求:
  (一)产品质量标准内容应当完整,格式应当规范,技术要求及其检验方法应当合理,符合现行规定,并与申报资料的配方、申报功能、生产工艺、卫生学稳定性试验报告、产品质量复核检验报告等内容相符。
  (二)产品质量标准应当包括封面、目次、前言、产品名称、范围、规范性引用文件、技术要求、试验方法、检验规则、标志、标签、包装、运输、保质期、贮藏、规范性附录、编写说明等内容。
  (三)技术要求应当包括原辅料质量标准、感官指标、功能要求、鉴别、功效成分或标志性成分、理化指标、微生物指标、净含量及允许负偏差等内容,并符合现行规定。

  第十三条 标签与说明书格式、内容应当符合现行规定,并与产品的配方、保健功能、毒理学安全性评价、功效成分或标志性成分检验、产品质量标准等内容相符。

  第十四条 产品技术要求内容、格式应当符合现行规定,并与申报资料相关内容一致。

  第十五条 检验报告应当符合现行规定及以下要求:
  (一)注册检验报告、产品质量复核检验报告与产品质量标准中的检验方法应当相符。
  (二)注册检验结果、产品质量复核检验结果与产品质量标准应当相符。
  (三)检验数据应当以具体数值标示。若检验数据低于规定的最低检测限时,应当以最低检测限具体数值标示。

  第十六条 以动植物类、真菌类、益生菌类等为原料的保健食品应当符合现行规定。

  第十七条 原料提取物应当符合以下要求:
  (一)原料提取物一般应当以被提取原料名称加上“提取物”做后缀来命名,如银杏叶提取物、枸杞子提取物等。若原料提取物中某类主要成分达到一定含量,应当以该类主要成分的名称来命名。若原料提取物中某化学成分达到一定纯度,应当以该化学成分来命名。
  (二)原料提取物应当具有一定量质量可控的主要成分,并与申报功能有关。
  (三)原料提取物应当符合现行规定,应当有科学、合理的加工工艺,并应当限定其在加工提取或分离纯化的过程中产生或残留的污染物(如有毒溶剂、重金属、农药残留及相关的有毒、有害生成物残留)及微生物等安全性指标。
  (四)原料提取物的质量应当相对稳定,质量标准应当符合现行规定。
  (五)若原料提取物尚无食品安全国家标准或行业标准,申请人应当制定该提取物企业标准,其相关指标应当能控制该提取物质量并符合相关食品安全国家标准、行业标准等规定。
企业标准应当列入产品质量标准附录B中,并应当包括原料来源、性状、一般质量指标(水分、灰分、细度等)、主要成分含量指标及检验方法(难以定量的应当制定专属性较强的定性鉴别指标)、理化指标、微生物指标和其他有特殊要求的检测项目(如山楂提取物的展青霉素含量)、贮藏方法等。
  (六)申请人使用自行生产的原料提取物,其产品的生产工艺应当包括该原料提取物的全部生产工艺步骤和工艺参数。
  (七)申请人使用外购的原料提取物,应当提供该提取物的主要生产工艺步骤和工艺参数,包括提取所用溶剂或分离纯化所用加工助剂名称以及质量控制指标。同时,还应当提供购货证明、入库验收报告、质量控制措施等资料,以及该提取物生产企业出具的提取物质量标准、出厂检验报告、营业执照等资料。企业标准中已列入的内容不需重复提供。


             第三章 技术审评结论及判定依据

  第十八条 保健食品技术审评结论分为四类:
  (一)建议批准;
  (二)补充资料后建议批准;
  (三)补充资料后大会再审;
  (四)建议不批准。

  第十九条 经技术审评认为符合现行规定的,审评结论应当为“建议批准”。

  第二十条 符合下列情况之一的,审评结论应当为“补充资料后建议批准”:
  (一)研发报告基本符合要求,但需进一步完善配方、功能、工艺、剂型选择等研发资料的;
  (二)配方基本合理,需进一步完善相关论述、提供文献依据或规范书写的;
  (三)原辅料质量符合要求,但所提供的相关资料需进一步完善的;
  (四)生产工艺基本合理,但需对生产工艺个别部分进一步完善或说明的;
  (五)产品质量标准基本符合要求,需进一步完善的;
  (六)毒理学、功能学等试验项目齐全,试验设计合理,操作基本规范,结果真实可信,结论基本符合要求,但需要规范试验报告格式或完善试验报告内容的;
  (七)检验报告理化指标、微生物指标等符合现行规定,需参照检验结果进一步完善产品质量标准的;
  (八)说明书、标签基本符合要求,需进一步完善的;
  (九)产品质量安全等符合要求,需修改产品名称的;
  (十)专业组审评专家和审评专家委员会认为产品基本符合要求,需进一步完善相关资料的。

  第二十一条 符合下列情况之一的,审评结论应当为“补充资料后大会再审”:
  (一)研发报告中需补充配方、功能、工艺筛选或剂型选择等研发资料以进一步证实其合理性,或缺少中试生产验证数据、自检报告数据的;
  (二)对原料或用量的安全性或有效性尚存质疑,需进一步提供文献资料证明原料或用量安全或有效的;
  (三)需提供某些原料的品种或菌种鉴定报告、毒力试验报告的;
  (四)对原辅料质量尚存质疑,需进一步提供其质量要求相关证明材料的;
  (五)对配伍安全性或有效性的论述不够科学、合理,需重新论述的;
  (六)对配伍安全性或有效性尚存质疑,需进一步提供文献资料证明配伍安全或有效的;
  (七)需提供主要原料制备工艺或重新提供产品完整详细生产工艺的;
  (八)试验操作不规范,需重做急性毒性试验、鼠伤寒沙门氏菌/哺乳动物微粒体酶试验(Ames试验)的;
  (九)需进一步开展毒理学试验,才能对食用安全性进行评价的;
  (十)需补充毒理学试验或功能学试验说明、试验数据、科学文献等资料后才能对毒理学试验或功能学试验进行判定的;
  (十一)需在产品质量标准中增加技术指标并补做稳定性试验的;
  (十二)产品质量标准缺项或某些指标不合理,需重新提供或进一步说明的;
  (十三)需提供某些原料质量标准或来源证明的;
  (十四)产品质量复核检验报告不符合相关要求,检验结果无法判定,需补做部分检验项目的;
  (十五)产品质量复核检验报告检验结果符合产品质量标准要求,但与注册检验报告检验结果存在一定差异,无法判定其合理性,需进一步说明的;
  (十六)产品质量复核检验报告中各检验项目所引用的检验方法与产品质量标准中所列检验方法不相符,需按照产品质量标准中所列检验方法重新检验该项目的;
  (十七)产品技术要求需要进一步修订的;
  (十八)专业组审评专家和审评专家委员会认为产品基本符合要求,需补充相关资料后大会再审的。

  第二十二条 符合下列情况之一的,审评结论应当为“建议不批准”:
  (一)现场核查不符合现行规定的;
  (二)申报资料有关内容不相符,真实性难以保证的;
  (三)申报资料与现场核查相关内容不相符的;
  (四)检验结果与配方不符,配方、生产工艺的真实性难以保证的;
  (五)送审样品与申报资料不相符,样品真实性难以保证或样品质量不合格的;
  (六)配方不合理、缺乏科学依据或存在安全性问题的;
  (七)原料不在现行规定允许使用范围内,未按规定提供相关资料或不能证明其安全性及功能作用的;
  (八)生产工艺不合理的;
  (九)产品剂型选择不合理的;
  (十)注册检验、产品质量复核检验不符合现行规定,或检验结果显示产品质量安全难以保证的;
  (十一)检验报告中功效成分或标志性成分检验结果与产品质量标准不相符的;
  (十二)产品质量复核检验按照产品质量标准所列功效成分或标志性成分检验方法无法检验的;
  (十三)试验动物不符合现行规定的;
  (十四)经专业组审评专家委员会或审评专家委员会审核,认为产品质量安全难以保证的。
  第二十三条 审评专家委员会对有关问题存在疑问或有较大分歧,需进一步核实的,待有关问题解决后,产品再转审评大会继续审核。


            第四章 营养素补充剂技术审评要点

  第二十四条 营养素补充剂应当符合现行规定,并按照保健食品技术审评要点的要求开展技术审评工作,且符合本章要求。

  第二十五条 以现行规定之外的化合物为原料的,申报资料中应当包括国家食品药品监督管理局确定的检验机构出具的相关检验报告。

  第二十六条 以食物可食部分提取的维生素、矿物质为原料的,申报资料中应当包括以下内容:
  (一)该食物可食部分的来源、质量要求;
  (二)该食物可食部分组成成分的科学文献资料;
  (三)维生素、矿物质提取工艺、质量标准;
  (四)维生素、矿物质含量或纯度,以及达到该含量或纯度的科学依据;
  (五)确定的检验机构出具的该维生素、矿物质含量或纯度检测报告;
  (六)含有其他生物活性物质的,该生物活性物质剂量达不到功能作用的依据和文献资料。

  第二十七条 功效成分含量应当为营养素补充剂标示值。

  第二十八条 保健功能声称应当符合以下要求:
  (一)产品应当声称具有补充配方中所有维生素、矿物质(作为辅料的除外)的保健功能。
  (二)产品中维生素、矿物质(作为辅料的除外)每日推荐摄入量应当依据营养素补充剂标示值计算,并符合现行规定。

  第二十九条 适宜人群与不适宜人群应当符合以下要求:
  (一)应当根据产品每日推荐摄入量、我国居民膳食营养状况和流行病学调查情况、食用安全性、剂型选择等,综合确定适宜人群与不适宜人群,并按照《中国居民膳食营养素参考摄入量》的年龄划分(如4~6岁)进行描述。
  (二)“成人”是指18岁以上人群,但不包括孕妇、乳母。适宜人群为“成人”的产品,如维生素、矿物质每日推荐摄入量不符合孕妇、乳母的用量规定,应当将孕妇、乳母列为不适宜人群。

  第三十条 需明确适宜人群年龄范围的产品,审评结论应当为“补充资料后大会再审”。

  第三十一条 符合下列情况之一的,审评结论应当为“建议不批准”:
  (一)维生素、矿物质的每日推荐摄入量或产品的每日推荐摄入总量不符合现行规定的;
  (二)补充的维生素、矿物质种类不符合现行规定的;
  (三)除声称补充的维生素、矿物质之外,配方中含有达到功能作用剂量的其他生物活性物质的。


                 第五章 附则

  第三十二条 本技术审评要点由国家食品药品监督管理局负责解释。

  第三十三条 本技术审评要点不作为保健食品监督执法的依据。

  第三十四条 本技术审评要点自发布之日起施行。



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黄某与上海科集国际贸易有限公司侵害商业秘密及其他不正当竞争纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民五(知)初字第72号、上海市高级人民法院(2008)沪高民三(知)终字第29号判决书。

二、案件要旨
员工对所在单位的商业秘密负有保密义务,包括:不得采用盗窃、利诱、胁迫等手段获取与其本职工作无关的商业秘密,更不得披露、使用或允许他人使用其因工作所掌握的商业秘密;非经本单位允许,不得利用所掌握的商业秘密单独创办、或与他人合营与本单位有竞争关系的企业等。

三、基本案情
2005年5月12日、2006年2月7日,原告科集公司与被告黄某签订两份《劳动合同》,聘其担任公司的销售职务,合同期限从2005年5月12日至2006年12月31日止。在《劳动合同》的附件《员工岗位工作规范及准则》中规定了员工的行为规范,并有详细的对于公司保密事项、保密措施及员工违约时的赔偿金等的约定。黄某于2005年4月6日填写的《员工履历表》中称其配偶胡某暂无职业,于同年7月7日填写的《员工履历表》中则称其配偶胡某在某企业从事销售工作。
被告黄某在原告处工作期间申请报销的单据中,包含了其长期前往广智公司、广博公司、万吉公司、上广电技术公司等客户处所发生的交通费、住宿费等费用。其作为原告销售业务员于2005年统计的客户名单中包括了广智公司、广博公司以及索卡公司。同时,科集公司以公司内部联络单的方式确认与上述三个公司的交易条件,该内部联络单上有被告黄某作为业务员的签字,并有科集公司的其他主管的签字。
2005年9月22日至2006年4月4日间,原告科集公司与被告索卡公司发生多次交易,由索卡公司向科集公司购买货物。被告索卡公司与广智公司之间的业务关系始于2005年1月,至今仍有业务往来,被告索卡公司向广智公司出售的产品包括集成电路、电容等。
另查明,被告索卡公司成立于2004年2月17日,法定代表人胡某系被告黄某的妻子。
原告科集公司认为被告黄某利用在其公司工作的便利条件窃取了原告公司大量的商业秘密,并提供给被告索卡公司,由其利用上述商业秘密从事经营活动并从中获利。故起诉至上海市一中院,要求二被告停止不正当竞争行为,并赔偿经济损失20万元。

四、法院审理
上海市第一中级人民法院认为,本案争议的焦点是:
一、包括广智、广博及上广电技术公司等公司的客户名单是否属于原告科集公司的商业秘密。
由于被告黄某长期代表原告公司与广智、广博公司等客户联系业务,在记载着合同交易条件的内部联络单上也有其签字,同时在诉讼中黄某也自认上广电技术公司为原告客户,故可认定广智、广博及上广电技术公司等为原告科集公司的客户。同时,科集公司与黄某签订的《劳动合同》附件《员工岗位工作规范及准则》中对员工在工作期间应对公司的商业秘密负有保密责任等做出了规定,因此可认定原告已采取了合理的保密措施。
但根据现有证据,被告索卡公司与广博公司间并无业务往来,而索卡公司与广智公司的业务始于2005年3月,早于被告黄某2005年5月到原告处任职的时间,故广智公司应为被告索卡公司合法经营取得的客户,并非由黄某从原告处窃取所得。同时,科集公司也未能进一步举证证明黄某窃取了上述业务资料,因此,原告诉称二被告以不正当手段获取广智、广博公司的行为侵犯其商业秘密的理由不能成立。
但被告黄某在原告科集公司处工作期间长期利用原告的资源开发上广电技术公司、上广电股份公司两家客户,最终科集公司与该两家客户未达成任何交易,被告索卡公司却与该两家公司发生了交易,且黄某作为科集公司的业务员将产品卖给了索卡公司,再由索卡公司将上述产品转卖给上广电股份公司,从中牟利。因此,可以认定黄某利用科集公司的信息和资源与索卡公司串通,共同促成了索卡公司与上广电技术公司、上广电股份公司之间的交易,二被告的行为抢夺了本属于原告的客户,侵犯了原告对此享有的商业秘密。
二、二被告是否存在原告所称的违反诚实信用等其他不正当竞争行为。
原告科集公司关于被告黄某在其公司工作期间利用其办公场所、客户资源、差旅费等便利条件却为被告索卡公司做事的诉称,由于被告黄某不属于与原告同等地位的市场经营者,同时与原告存在着雇主与雇员之间的关系,因此,被告黄某的上述行为合法与否应由劳动法来调整,不属于反不正当竞争法所调整的范畴,故对于该部分内容在本案不予审理。
三、原告诉请要求二被告承担的民事责任能否予以支持。
二被告利用原告的信息与资源,抢夺了属于原告的客户即上广电技术公司与上广电股份公司,侵犯了原告的商业秘密,故二被告应当承担停止侵权与赔偿原告经济损失的民事责任。但由于原告未举证证明其因二被告侵犯商业秘密的行为而遭受的损失,或二被告因侵权行为而获利的具体金额,故法院依据被告索卡公司与上广电技术公司、上广电股份公司的交易情况,并结合二被告侵权的性质、情节等因素,酌情确定赔偿额。
综上所述,一审法院判决二被告停止侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为,并于判决生效之日起一年内不得披露、使用原告所享有的商业秘密,同时共同赔偿原告经济损失四万元,二被告间承担连带责任。
判决后,黄某不服,向上海市高院提出上诉,认为原审判决上诉人侵害了被上诉人的商业秘密,促成了索卡公司与上广电股份公司的交易,获得非法利益的观点错误;且判决的赔偿金额没有法律依据。因此,要求撤销原判,驳回被上诉人科集公司的一审诉讼请求;本案一、二审受理费由被上诉人承担。
上海市高院经审理后,认为一审法院对于案件事实的认定及判决并无不当,上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据,不能成立。最终,法院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
公司的运作必须通过员工来完成,这也意味着公司必然要将自己的商业秘密交给少数员工来使用,那么员工对于这些关系着公司核心利益的技术、经营信息承担着怎样的义务呢?
首先,员工对企业的商业秘密负有保密义务。企业或通过与员工签订保密协议、或通过有关的保密管理的规章制度规定了企业的商业秘密范围、内容,知悉的人员等内容,对于上述规定,员工均应予以遵守和执行。对于因执行职务、本职工作所接触到的企业的商业秘密,应当予以保护,对记载着技术、经营信息的文件资料、移动储存设备等都应严格保密,不随意放置;在与客户谈判、交涉的过程中,更是应注意防止商业秘密的外泄,避免外来人员接触到载有商业秘密的文档,或随意进入保密领域参观。处理好自己的本职工作外,员工也不得采用盗窃、利诱、胁迫等手段获取与本职工作无关的商业秘密,更不得披露、使用或允许他人使用其因工作所掌握的商业秘密。
其次,员工非经本单位同意,不得去其他与本单位具有竞争关系的企业兼职,更不得利用本单位的商业秘密与他人合营,或自己单独创办与本单位有竞争关系的企业。
再次,对于因为履行企业工作岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务
,或主要是利用企业的物质技术条件所完成的职务技术成果,员工应及时上报给企业的有关管理机构,由其决定是否将该技术成果确定为企业的商业秘密。在整个研究、开发过程及企业的审核过程中,员工都不得随意将该技术成果进行使用和转让。
最后,员工在工作中,发现其他员工或企业外的第三人有侵犯企业商业秘密的行为,应尽快向企业有关部门反映,以便企业及时采取措施,打击侵权行为,保护自己的商业秘密权。
另外,员工在离职时,应将与企业有关的文件、资料、移动设备等进行归还,并做好相关工作的交接,防止将涉及企业商业秘密的有关载体带出。离职进入新单位后,更是应该防止披露、使用原单位的商业秘密,若离职后利用原单位的商业秘密进行新的技术开发或技术创新的,对该新技术成果的使用,员工应征得原单位的同意,并由新技术成果的所有者支付给原单位一定的使用费。同时,对列入确定为国家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员名单的科技人员,在科研任务尚未结束前要求调离、辞职,可能泄露国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密,危及国家安全和利益的,原则上是不予批准的。
本案中,被告黄某明知科集公司对员工所制定的行为规范和准则,明知自己负有对公司商业秘密的保密义务,却仍将在工作中所接触到的相关客户、经营信息披露给由其妻子作为法定代表人的索卡公司使用并从中牟利,该行为违反了其对于科集公司的保密义务,侵犯了科集公司的商业秘密,理应承担相应的民事责任。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。



统一合同法制订中的若干疑难问题探讨(上)

2000年11月24日 14:13 王利明

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律,是市场经济最基本的法律规则。自1981年我国《经济合同法》颁布以来,立法机关先后制定了《涉外经济合同法》和《技术合同法》,从而形成“三足鼎立”的合同立法局面。围绕这三个合同法律,国务院及各部委又先后制定了一大批合同条例及规章,1986年《民法通则》的制定,标志着我国债和合同立法在走向完善过程中迈出了坚实的一步。然而,由于现行“三足鼎立”的合同立法,彼此间存在着内容重复、不协调甚至相互矛盾的现象,尤其是缺乏规范合同关系的一些最基本的规则和制度。因此,我国合同立法还极不适应我国市场经济发展和法治建设的需要,有鉴于此,立法机关决定制定一部统一的合同法,使“三足鼎立”的合同立法趋于统一和完善。〔1〕 笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中,结合有关学说和司法实践,曾对一些统一合同法立法中遇到的疑难问题进行了思考,现将部分不成熟的想法发表于此,以求教于读者诸君。

一、关于合同的概念

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足,而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之,鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域,我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么?它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系?

目前,我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点:一是广义的合同概念。此种观点认为,合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之,只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同,不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此,合同除应包括民法中的合同外,还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为,合同专指民法上的合同,“合同(契约)是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2 〕因此,凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同,虽然名为合同,但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念,此种观点认为,《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定,并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节,且明定合同为发生债的原因(第84条);我国民法不承认有所谓“物权行为”;在我国法律中非发生债权和债务关系的合意,如结婚和两愿离婚等,均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕

我们认为,讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的, “这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来获得了契约这样的法的形式”。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式,其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面,那么反映行政关系的行政合同,劳动关系的劳动合同等,因其不是对交易关系的反映,因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上,我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到,如果在统一合同法中采纳广义的合同概念,则根本不能确定该法特定的规范对象和内容,统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律,这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴,这无疑是正确的,但这一观点将合同仅限于债权合同,认为合同只是发生债权债务关系的合意,显然将合同的定义限定得过于狭窄,如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象,并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说,第一,在我国现行立法和司法实践中,许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等,并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权,因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念,但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待,且不应受统一合同法调整,显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的,理所当然应受到合同法的调整。第二,在民法中,一些共同行为如合伙合同、联营合同等,也不是纯粹的债权合同。早在1892年,德国学者孔兹(Kun-ze)就已提出,应将契约行为和合同行为分开,双方法律行为称为契约,而共同行为(如合伙合同)则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为,合伙合同、 联营合同等不同于一般的债权合同之处在于,当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系,而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而,由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的,因此当然应受合同法的调整。第三,随着社会经济生活的发展,许多新的合同关系将应运而生,为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围,就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围,而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来,我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则(已被实践证明是可行的、必需的),足以说明了这一问题。

总之,我们认为,《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定,实际上是采纳了狭义的合同概念,这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念,而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由,是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中,合同自由是合同法的最基本的原则。然而,我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则,学者对此曾有不同看法。

应当看到,我国自集中型的经济管理体制建立以来,由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预,合同法律制度中一直强调以计划原则为主,合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则,但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划,或接受国家行政机关的干预。可见,该法并未真正体现合同自由原则。据此,我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则,而不承认合同自由原则。〔9〕

我们认为,统一合同法中应明确确认合同自由原则,并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神,但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面,而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除,合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则?我们认为,确立合同自由原则是巩固改革成果,发展市场经济的根本需要。改革以来,随着指令性计划的适用范围的缩小,企业自主权的扩大,当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年,立法机关修改原《经济合同法》,其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如,修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定,仅保留2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同,必须遵守国家的法律,必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同,必须遵守国家的法律、行政法规”,将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着,我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预,修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见,《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由,当事人所享有的合同自由越充分,市场主体的能动性和自主性越强,则交易将越活跃,市场也将随之得到发展,社会财富也将因此而增长。所以,合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件,而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说,检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则,应该在整个合同法规范和制度中得到体现,统一合同法贯彻合同自由原则,重点应解决如下问题:第一,在合同的成立和效力的认定方面,应尽量减少政府的行政干预。例如,不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力,对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制,以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二,在合同内容的确定方面,应充分尊重当事人的意志自由,除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外,不能因为合同中不具备某些条款(如违约责任条款等),便简单地宣告合同无效。第三,在合同形式的确定方面,除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外,对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容,或者双方都承认合同关系及其内容的存在,则应当确认该口头合同的效力。第四,在合同的解除方面,应允许当事人在订约时约定合同解除权,在合同生效后,如果出现了约定的解除条件,允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五,在违约责任方面,应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符,只要约定的数额并不是过高或过低,则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议,只能发生在自愿订立合同的特定主体之间,这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性,在大陆法中通常被称为债的相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼,也不应承担合同的义务或责任,非依法律或合同规定,第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则,这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑,因为这一规则已经受到许多限制。一方面,由于债的保全制度的设立,使合同关系产生了对外效力,能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面,随着现代产品责任的发展,许多国家的法律和判例为保护消费者的利益,扩大了合同关系对第三人的保护,要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人(如产品使用人、占有人等)承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、美国法中的“担保责任”的,都已突破了合同相对性规则。那么,合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认,确实值得探讨。我们认为,合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的,作为一种民事法律关系,合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理,不仅确定了债权与物权的一项区分标准,而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如,债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则,而物权法中的登记制度,物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见,不理解债权的相对性,也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到,合同债权的相对性与物权的绝对性,决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权,而相对权仅发生在特定人之间,它不具有“社会典型公开性”(Sozia-loypisch offenkundig keig), 尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为,因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权,能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现,所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上,形成了自身的内容和体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看,确有必要强调合同相对性规则。目前,在许多涉及到第三人的合同案件中,合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如,某些地方法院因受地方保护主义影响,为保护本地当事人的利益,责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人,并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则,对于司法实践中正确确定责任主体,依法处理合同纠纷,十分必要。

我们认为,在统一合同法中确认合同相对性,首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容,在整个合同法中均应得到体现,从这一意义上说,合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而,由于合同相对性并不是一种抽象的准则,而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则,从而与原则又有区别。那么,统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则?我们认为至少应当包括以下规则:第一,除法律另有规定外,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二,除法律或合同另有规定外,合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三,任何合同当事人未征得第三人的同意,不得为其设定合同上的义务。第四,合同中的债务人应对其法定代理人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五,在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下,债务人仍应首先向债权人承担违约责任,然后再向第三人追偿。第六,债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任。第七,除法律和合同另有规定外,第三人代替债务人履行债务,因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行,仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、关于合同正义原则

制定一部21世纪的统一合同法,不仅仅应适应市场经济的发展需要,确认合同自由原则,同时,也应根据合同法的发展趋势,在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判例学说的基础上,确认合同正义原则。

所谓合同正义,又称为契约正义,按照王泽鉴先生的观点,契约正义系属平均正义,以双务契约为其主要适用对象,强调一方给付与他方的对待给付之间,应具等值性。〔10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念,虽不无道理,但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现,因此,它不应该仅仅限于经济上的等价,还应当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的,正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。〔11〕所谓合同正义,是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约,合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求,合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。