【关 键 词】金融诈骗 非法占有 标准
【内容摘要】金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准是一个相对确定的标准，包括判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件和失控条件。其建立在分层理论的基础之上，即在一定的固定值—控制条件的基础上，增加一个可变量—失控条件以适应对内心思想认知的间接性。这种相对确定的标准较固定标准存在着明显优势，它可以随着新事务的不断涌现而进行不断的自我完善，而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态，也即其自身具有明显的可自我修复性。以此为基础建立起的金融诈骗罪“非法占有目的”判断机制对于实现全过程打击金融诈骗罪具有着重要意义。

金融行为所特有的风险性要求在理解金融诈骗罪“非法占有目的”时必须同时强调行为人对“控制”和“失控”两方面的意图，金融诈骗罪“非法占有目的”具体就是指金融诈骗犯罪行为人主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心里态度。它是金融诈骗罪犯罪构成中的必备要件，也即决定一个特定金融诈骗行为是否构成犯罪、是构成金融欺诈犯罪还是构成金融诈骗罪的决定性条件。但就这样一个至关重要的构成要件却至今仍未构建起完善的判断机制，现有的金融诈骗罪非法占有目的判断标准还不足以适用于金融诈骗犯罪发生发展的全过程。基于此，笔者联系金融行业和金融诈骗行为自身的特点，对金融诈骗罪非法占有目的判断标准及其应用进行分析研究，以期能够在此基础上建立起科学的具有可操作性的非法占有目的判断机制。
一、 现行判断标准存在的问题
目前在司法实践中适用的金融诈骗罪的判断标准建立在最
高法院的一个解释和一个纪要的基础上，因其主要以金融诈骗行为的结果作为判断标准，笔者将其称之为结果型判断标准。不可否认，自设立以来这种判断标准也确实发挥了重要的作用，在法律未对非法占有目的的含义做出明确规定而理论界又普遍对其理解抽象化的情况下，一个明确的判断标准是防止擅断的必要手段。当然，其作为一种对司法推定理论的初步尝试，问题也是存在的。
1、从刑法理论上讲，该判断标准人为改变了金融诈骗罪的构成要件和构成形态
以集资诈骗罪来说明这一问题。在集资诈骗罪的罪状中明确规定了“以非法占有为目的”，其应当为直接故意犯罪，当然也应当包含既遂、未遂、中止和预备四种形态，而且在犯罪构成中“非法占有目的”是必备要件，而“非法占有目的”的实现—犯罪结果只是集资诈骗罪的基本犯罪构成中的必备要件，在其修正的犯罪构成中并不要求必须具备犯罪结果要件。但是在现行证明标准下，这种纯粹的由果朔因的的反推思维模式却人为地改变了集资诈骗罪的构成要件和构成形态，《解释》和《纪要》中所列举的事实均存在于集资诈骗罪的犯罪结果出现以后，以这些事实作为判断集资诈骗罪非法占有目的的标准，实际上是以犯罪结果的出现与否来判断犯罪目的的存在与否，犯罪结果变成了决定犯罪目的的依据。这时我们可以发现，在这种证明标准下，集资诈骗罪的犯罪结果随着犯罪目的变成了犯罪的必备要件，而集资诈骗罪的未完成形态则已不复存在，使得将集资诈骗罪的未完成形态被排除在追究刑事责任的范围之外。集资诈骗罪的这一问题同样也存在于其他金融诈骗中。
2、从刑事司法实践来看，该判断标准使得在初始阶段打击金融诈骗罪的可能性降至最低
在设计该判断标准时可能过于考虑审判机关的利益，而忽略了其它司法机关运用该判断标准打击、预防金融诈骗罪的需要。仍然以集资诈骗罪来说明这一问题，如果单纯从审判的需要来讲，运用该判断标准来判断一个非法集资行为是否具有非法占有目的、是否构成集资诈骗罪，无疑是最高效和最安全的，从直接故意犯罪的原理可知，集资诈骗罪是行为人在追求非法占有集资款这一危害结果发生的心理态度的支配下实施的，那么，当非法占有集资款的结果事实已经客观存在时，追求这一危害结果发生的心理态度也就成为必然。但是当一个犯罪行为必须要在结果出现后才能证明其构成犯罪，对其在初始阶段进行的打击也就只存在理论上的可能性。例如在该判断标准下，侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在，而且也不愿意承担这种风险，既然审判机关认为只有结果才是确认非法占有目的的条件，犯罪结果之外的原因是否能够为审判机关采信具有极大的不确定性，即便是从法理上可以找到依据，审判机关也未必采信，侦查机关必定要承担非常大的错案风险。在这种情况下，其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗罪，而由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了，打击集资诈骗罪的成本也加大了，从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出，错过在初始阶段打击集资诈骗罪的代价的确是不容忽视的。
3、从逻辑上讲，该判断标准在单项标准的设计上也存在褚多不完善之处
首先，在有的单项标准中存在大前提不周延的问题，即其本身包含有非法占有目的之外的可能性，当其作为大前提时不可能必然地推导出行为人具有非法占有目的的结论。例如《纪要》中的第5种情况“抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的”在该情况下，虽然包含有行为人基于非法占有目的逃避返还资金的可能性，但也不能排除行为人基于非法占用目的暂时逃避返还资金的可能性，当非法集资行为人在应当返还资金时，基于使用该资金营利的目的，采用了抽逃、转移资金、隐匿财产的手段，以暂时逃避返还资金，并且对以后资金的还好做好了相应的安排，那么，对该行为人不可能排他性地确定其主观上具有非法占有目的。另外，在第6中情况下，即行为人“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的”也不可能必然地排除非法占用的可能性。其次，在有的单项标准中存在循环论证的问题，即其本身已经包含有非法占有的目的，当其作为大前提时，实际是将大前提预设为“行为人以非法占有为目的实施某种行为，因而其具有非法占有目的”，当小前提为“行为人实施某种行为时”，推导出“行为人主观上具有非法占有目的”。例如《纪要》第3种情况“肆意挥霍骗取资金的”和第4种情况“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”，其中“骗取的资金”实际已经包含有非法占有的目的。
二、 完善的思路
尽管现行的证明标准存在着不完善之处，但其适用的司法推
论的基本模式是可行的，因而，可以继续沿用这一模式，以金融诈骗罪非法占有目的的内涵为基础更进一步完善金融诈骗罪非法占有目的的证明标准。
1、应当直接从金融诈骗罪的行为中去寻求判断标准，建立一个以行为作为主要证明依据的行为型判断标准
在上一问题中我们具体阐述了结果型判断标准的缺陷，在此不在赘述。而且，以金融诈骗罪的行为中某些特定的事实作为证明非法占有目的的依据，在理论上也是可行的，根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则，判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况，因为人的活动由其主观心理支配，活动的性质由其主观心理决定；人的活动是人的主观思想的外向化、客观化，因而它反映人的思想。因此，在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，得出正确结论。从刑事司法实践来看，无论是对金融诈骗罪的预防还是在初始阶段的打击，也需要一个行为型的证明标准，只有在犯罪的初始阶段就能够比较准确地确认其性质时，才有可能有效减轻犯罪造成的实际维护，同时也才有可能将打击犯罪的成本控制在一个比较低的范畴。
2、应当从金融诈骗罪与合法金融行为的比较中去寻求判断标准
我们以集资诈骗罪与合法集资行为的比较来说明这个问题。对于实施合法集资行为的行为人来说，首先，其集资的直接目的就是投资营利，一方面是为了自身的利益，另一方面是为了实现对投资者的回报，一个适当的回报率是合法集资的重要标志，过高的不正常的回报率通常不可能保证集资人自身的利益，而在集资人自身利益不能保障的前提下，投资人的利益更不可能得到保障。为了达到盈利的目的，集资人应当将资金协议约定的投资项目来进行投资，回报率和安全性是投资人决定投资的最重要的两个依据，只有当投资人认为自己的投资安全时才会进行投资，当然，凡投资有盈利就有风险，因而这里的安全也只是现对安全。我们不能苛求集资人的投资完全没有风险，但是风险必须要限制在投资者在约定的投资项目中认识或应当认识到的风险范围之内，也即集资人没有权利单方面更改投资项目，将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中。对于集资诈骗罪的行为人而言，其主观上是以非法占有为目的，而没有回报投资者意图是非法占有目的一个组成部分，即非法占有目的内含无回报投资者意图。如果行为人具有非法占有目的，则合乎逻辑地推论出他不可能实施有效地回报投资者的行为。或者，虽然实施了一定的投资行为，但单方面更改投资项目将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中，例如将资金用于进行走私犯罪或者毒品犯罪，本质上讲，该情况也属于未实施有效地回报投资者的行为。
3、应当从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求判断标准
一般涉及金融欺诈的犯罪主要是指《刑法》（1997年修订）第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第176条规定的非法吸收公众存款罪等，其中一般集资犯罪与集资诈骗罪在非法集资的手段上都可能采取欺骗方法，而且不排除使用相同的欺骗方法，例如隐瞒行为人不具有办理公众存款业务的主体资格，在募集资金的文件中捏造事实或隐瞒真相，编造其证券发行业务已经过主管部门批准等等事实，当使用的欺骗方法相同时，主观上是否具有非法占有目的就成为了区分集资诈骗罪与一般集资犯罪的关键。一般集资犯罪主观上不具有非法占有目的，而是一种非法占用的目的，同时含有回报投资者的意图，因而，一般集资犯罪在获取资金的手段上也会采用诈骗方法，但这种诈骗方法只针对特定的内容，从刑法规定上可以看出其主要集中在虚假的集资条件和集资资格上，也即它只能是部分虚假，在集资后的投资经营项目和承担责任的能力等方面其应当具有一定的真实性。而集资诈骗罪则是以非法占有目的，其自始至终都不可能准备为集资行为承担责任，因而其在为取得集资提供的条件方面应为全假或者绝大部分虚假，其不仅不具备合法的集资条件和集资资格，也不可能具有真实的集资后的投资经营项目和承担责任的能力。当然，即便不具有非法占有目的，即便是具有真实的承担责任的能力，一般性集资犯罪也有可能出现与集资诈骗罪相同的危害后果，表面意义上的占有和占用目的不足以区分两者，必须依赖于内在的因素，即在取得对他人集资款的非法控制之后，一般性集资犯罪的行为人并不排斥权利人以行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该集资款项的控制，并且还会尽力保证这种控制的实现，而对于集资诈骗罪来说，行为人对权利人这种权利的实现则是持完全否定的态度。这种区别的存在使得从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求证明标准具有了现实的可能性。
三、笔者设立的判断标准
金融诈骗罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想，尽管人的行为能够反映其内心思想，但我们对其的认识也只能是间接认识，因而要给其设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想，实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的，能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率，即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。金融诈骗罪非法占有目的的这一属性使得对其的证明无法达到绝对可靠，影响金融诈骗罪非法占有目的的原因的复杂性也使这种证明更趋困难。的确，我们在设计金融诈骗罪非法占有目的的证明标准时必须要考虑这些因素，它要求我们必须要超越固化的思维，因为，对于存在于自然人内心的思想，我们不可能做出绝对可靠的认可，同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准，即在一定的固定值的基础上，增加一个可变量以适应对内心思想认识的间接性，运用分层理论来设立金融诈骗罪非法占有目的的判断标准，在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观情况进行综合分析。这种相对确定的标准效固定标准存在着明显优势，它可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善，而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态，也即其自身具有明显的可自我修复性。也正是因为这种特有的可自我修复性，使得相对确定的标准有可能适用于金融诈骗罪的全过程。基于此，我们人为金融诈骗罪非法占有目的判断标准应当包含一下内容。
1、判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第一层面的判断标准，即通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的合法分析，首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。因为尽管非法占有目的本质上只是一种内心思想，但它的基础仍是行为，它是行为发生的原动力，也以行为为其唯一的载体，可以说行为是金融诈骗罪非法占有目的的核心考察内容。从逻辑上讲，我们要证明行为人具有非法占有目的，必先证明其事实上具有非法的行为或者意图实施非法的行为，因为特定的犯罪目的绝不可能存在于合法的载体之上。因而，我们人为只有对那些被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为的人才有必要做进一步的分析。非法控制或支配他人财物是指行为人在违反法律法规的情况下取得对他人财物的现实的控制或支配地位。非法性是国家立法机关对金融诈骗罪做出严厉否定评价的主要依据，其否定意义应当比民法中的“不法”更强烈，因而在这里我们特别强调对法律法规的违反，而不仅仅是不具有合法的理由或根据，以排除不当得利的情况。应当说这里的非法性还是能够比较清楚地从行为中体现出来，一方面金融法律法规对合法的金融行为做出了明确的要求，当行为明显违背这些要求时，即可确定行为的非法性，另一方面刑法中对金融诈骗罪客观行为的规定，即表明了刑法对这些行为的禁止，只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为，其行为便已经具有了非法性。判断控制或支配他人财物的行为的非法性可以主要从以下几方面进行考察。
（1）行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定资格
为了维护金融安全和铁序，金融法律法规对实施某种特定金融行为首先就规定了资格上的限制，即只有符合法定资格的人才能够实施特定的金融行为，否则，仅凭法定资格的缺乏就足以认定行为的违法性。这种情况主要存在于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的客观表现中，例如从贷款行为来看，必须符合法定贷款资格的人实施的贷款行为才是合法的贷款行为。《贷款通则》第17条第1款对借款人的资格做出了明确规定，即“借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”。也就是说，在判断一个具体的贷款行为时，只要能够确认行为人贷款资格的不吻合，就足以证明该贷款行为的违法性质。
（2）行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定条件
行为人具有实施某种特定金融行为的法定资格只是满足了合法金融行为的条件之一，法律法规为实施某种特定金融行为所规定的法定条件也是影响金融行为合法性的重要因素。因而，我们认为，行为人实施某种特定金融行为时是否具有实施该种行为的法定条件，也是确认其行为是否合法的重要依据。例如从贷款行为来看，如果是由不具有法定贷款条件的人实施的贷款行为肯定是违法的贷款行为。《贷款通则》第17条第2款规定了借款人的条件，即“一、有按期还本付息的能力，原应付贷款利息和到期贷款已清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。二、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续。三、已开立基本帐户或一般存款帐户。四、除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。五、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。六、申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”。上述规定中的条件对于合法的贷款行为来讲都是必要条件，凡是不具有这些法定条件的贷款行为都要以此直接确定其行为的违法性。
（3）行为人实施的金融行为是否违背了法律法规的强制性规定
这里所谓“法律法规的强制性规定”包括金融法规对特定金融行为所做的强制性规定和刑法中对特定金融诈骗行为所做禁止性规定。金融法规对特定金融行为所做的强制性规定主要是针对行为本身所做的义务性或限制性规定，也是构成合法金融行为所必须遵守的规定。例如《贷款通则》第20条规定了对贷款人的限制，即“一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等……八、不得采取欺诈手段骗取贷款”。这实际上就是通过对借款人的限制性规定体现出《贷款通则》对特定行为的否定，在贷款过程中借款人只要实施了上述行为，其行为就已经具有确定的非法性。刑法中对特定金融诈骗行为所做的禁止性规定就更容易理解，刑法对各金融诈骗罪客观行为的规定，即表明了刑法对这些行为的禁止，只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为，其行为便已经违反了刑法的禁止性规定。
2、判断金融诈骗罪非法占有目的的失控条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第二层面的判断标准。当行为被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为时，只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件，具有了形成非法占有目的的可能性，但却并非表明其必然地会具有非法占有目的，关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求，因为这才是构成金融诈骗罪非法占有目的的决定性条件（当然并不排除在特定情况下一行为同时反映了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求）。对此有日本学者芝原邦尔指出，以财产增值为投饵的手段来讲，可以在两种情况下满足“欺骗他人”的要件，一种是经营者没有偿还能力却伪装出有偿还能力的情况，另一种情况是与偿还能力无关诈骗罪照样成立的情况。这一点在我国立法上已经有了明显的反映，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别就在于此，前面我们已经谈到同样都是非法集资行为，非法吸收公众存款行为保持了公众与存款之间的正常联系，即在非法集资的基础上，公众仍然能够凭借存款凭证实现对存款的权利，集资人也有或者自信有足够的诚信和能力保证存款的支付；而集资诈骗行为则意图或已经彻底割断了这种联系。在这里，使财物完全脱离权利人的有效控制也就是指行为人在非法地实际控制或支配他人财物之后或者同时，因行为人意志以内的原因使权利人完全不能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制。判断行为人是否意图使财物完全脱离权利人的有效控制可以主要从以下几方面进行考察。
其一，行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的结果来进行判断，应当说能够比较明显地反映出行为人使财物完全脱离权利人的有效控制的意图，进而证明非法占有目的的存在，是实践中适用较多也是适用风险较小的一种判断标准。主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后，进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如解释中规定的“携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动的，致使集资款无法返还的，具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的”。因行为人意志以内的原因所造成的集资款无法返还实际上也就意味着权利人完全不可能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制，在这种情况下行为人具有非法占有目的的概率是非常高的，除非其有足够的证据证明集资款的无法返还并非由其主观意志以内的原因所导致。司法实践中的大多数金融诈骗案件都是依此确认行为人的非法占有目的，理论界对此也是基本认可的，笔者在此不在赘述。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为而该行为本身即已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容，并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如保险诈骗罪，投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的，或者投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的等等，就属于这种情况，保险诈骗行为本身即已同时包含了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求。
其二，行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但因其意志以外的原因尚未造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下因为没有出现失控的具体结果，因而只能主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的行为和没有造成失控结果的原因来进行判断。当然其前提是不以非法占有目的结果作为确定非法占有目的的必要条件。应当注意的是这两方面的条件必须同时具备，缺一不可。这种情况又主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后，进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的机关。例如非法获取集资款后逃跑的、肆意挥霍骗取资金的、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的、隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的等行为，对于这些行为而言，并不要求以失控结果的实际出现作为构成非法占有目的的必备条件。只要实施了这些行为，即便没有造成权利人对财物失去控制的结果，通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图，除非其能够证明没有造成权利人对财物失去控制的结果是因其意志以内的原因。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为，而该行为本身已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容，但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果。例如丙公司采取虚构进口货物、提供虚假担保的手段，通过外贸代理单位从某银行骗出信用证，该信用证是以丁公司为受益人的不可撤销的270提案远期信用证。如果某银行在开出信用证之后兑现之前，即发现丙公司的真实意图，并向公安机关报案，使得某银行没有受到实际的损失。这种情况下是因丙公司意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果，应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图。但如果是因为丙公司重新主动提供了真实的担保，而使某银行没有受到实际的损失，亦可认定其不具有非法占有目的。
其三，行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，但因其意志以外的原因尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为。
行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后，尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，有没有可能证明其具有非法占有目的呢？我们认为还是有可能的，就如我们签名所谈到的，证明失控结果的存在或者意图造成失控行为的实施都不是最终的目的，最终的目的是要证明行为人主观上特定的心理态度，而犯罪未完成形态的理论已经充分论证了在尚未实施犯罪实行行为的情况下完全具备犯罪主观要件的可能性，关键在于是因为何种原因造成了犯罪实行行为的未实施。因而，即使行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为，仍然可能证明其具有非法占有目的，但是必须要同时具备两个条件：一是行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为；二是行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因为其意志以外的原因。例如。甲非法获取集资款后，准备卷款逃跑，但公安机关的即时介入，使其在未能实施逃跑之际即被抓获。对此，通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图，除非其能够证明尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因其意志以内的原因。


天津市滨海新区大港人民检察院 高 祥

浅析未成年人暴力犯罪的情景预防

郭小锋
（北京市顺义区人民检察院，101300）

【内容摘要】 在研究未成年人暴力犯罪过程中，发现未成年人之所以发生暴力犯罪，实际上与文化市场的暴力文化现象和无业未成年人的管理以及被害人预防紧密相关。本文，试图以实践办案中收集的典型案例为载体研究未成年人暴力犯罪的情景预防。
【关键词】 未成年人 暴力犯罪 情景预防

情景预防是指在犯罪易发区、高发区和多发区通过设计或者管理等方式，建立一种特定的预防犯罪环境，以减少犯罪之机会来达到预防犯罪之目的。然后分析诸多情景因素，探索情景与犯罪行为发生之间关系，进而采用避免或阻却容易产生犯罪的情景来预防犯罪，其中包含着影响、诱导潜在犯罪人产生犯罪动机，并决定实施犯罪行为的人文状况和物理环境。据此可知，未成年暴力犯罪的情景预防范围较广，其主要有文化市场之建设、无业人员之管理、以及易被侵害人之防范等方面。现作如下分析：
一、文化市场建设之分析
（一）从暴力文化视角看未成年暴力犯罪之诱因
1、电子游戏渗透于未成年人以暴力思想
网络已成为人们学习知识、获取信息、交流思想、开发潜能和休闲娱乐的重要平台，但是网络载体、电子游戏中的色情、暴力内容以及痴迷上瘾对未成年人产生可怕的暴力思想。根据调查，80%以上的“网络少年”在玩暴力游戏，诸如《反恐精英》、《英雄无敌》、《星际争霸》等血腥游戏。然后将这种虚拟的暴力转化为现实的暴力，在遇到血性的暴力场面时，不再是恐慌而是麻木，甚至是兴奋。其中，张某（14岁，初中二年级学生）抢劫案表现得十分突出：

问：你说想把她打晕，那么在她倒在地上不动以后你为什么还用酱油瓶砸她的头部？
答：我当时看到她流了好多的血，所以我的心理有一种兴奋感，我想让她的更多流血，我看着高兴。
问：你那么流多少血才能满足你高兴的心理？
答：流得越多越好，直到把体内的血流完。
-------摘自《公安机关预审卷宗》

2、色情“文化”根植于未成年人以暴力倾向
色情制品的强大需求成为商家最大的卖点，其具体表现为形式的多样性和获取的便捷性。主要有录像录音、小报小刊、电影文学等色情制品而且随处可以购置。这样未成年人就能够多方面、多渠道的涉猎色情制品，刺激着人性最原始的暴力冲动，从而进行性犯罪。从李某等人强奸案中显示：4名未成年犯罪嫌疑人因看黄色画报，产生想试试的念头，遂将一女中学生强奸。
3、主流文化误导于未成年人以暴力价值
一直以来，主流文化体现为“限黄不限暴”，家长、学校基本上放任未成年人观看恐怖械斗等影视作品，甚至有时鼓励未成年人去观看正义的战争影片，而未成年人并不见得能从作品中理解什么是正义，相反，可能学到的只是其中的“以暴制暴”行为，甚至认为，暴力是解决问题的最有效途径。典型一例是香港械斗片《蛊惑仔》中所宣扬的“以暴力求生存、以暴力求发展”的价值取向，深深地误导了新时期未成年人的价值观，这点在讯问未成年犯罪嫌疑人感受至深。
（二）净化文化市场，建立未成年人暴力犯罪的“隔离带”
1、规范对进出口游戏软件的管理，建立对进口游戏软件的审查制度和流入渠道的监督制度，制定游戏产品的评审分级标准和分级管理制度，定期向社会公布不适宜未成年人玩的游戏名称[1]。此外，学校在开设网络课程的同时，还要加强对学生进行法制教育、网德教育，引导学生把互联网作为学习知识、获取信息、培养创造力的工具。
2、规范影视、文学等相关制品市场，创建良好的社会文化环境。在各级党委、政府的领导下，整顿出版、印刷、发行等单位；登记音像出版单位和印刷厂；清理各级图书管收藏书刊；检查网吧、书店。加大对影视、文学作品的管理力度，一是避免泛滥；二是确保其内容适合教育所用。另外，还应作出规定：在向未成年人销售不宜观赏、阅读的作品时要求其出示身份证明和家长或者老师在场，一方面可以证实其真实年龄和身份，另一方面可以保证家长或老师知悉，以便健康引导。
3、科学地评判公众性的电视、报纸等作品的文化健康等级。一般社会人认为，电视播放的以及报纸登载的内容，都是合法和允许的，所以，在与学习不冲突情况下，放任未成年人观摩。其实，现在电视、报纸的暴力化趋向相当严重，好人、好事的宣传往往成为犯罪的经验之窗，因此对文化健康的等级评判显得尤为重要，让未成年人群体拥有属于自己的文化单元。
二、无业未成年人管理之分析
（一）从未成年人无业看暴力犯罪之条件
一是“无业”意味着没有固定的经济来源，那么当生存或者挥霍将面临最大的危机时，极易引发犯罪。办案实践显示：未成年犯罪嫌疑人中抽烟、酗酒的较多，甚至还有参与赌博的[2]。这种挥霍性消费需要金钱作支持，而一旦他们不具备这一物质条件时，抢劫、抢夺、敲诈等暴力性侵财犯罪将成为其最简单、最便捷的掠财方式。在办理未成年人涉嫌抢劫、抢夺案中发现，未成年犯罪嫌疑人所劫、所夺财物数量并不大，但所获赃款绝大部分被挥霍。由此可见，在无业的境况下，实现生存和挥霍需要暴力作支撑。
二是“无业”意味着没有固定的工作岗位，那么社会就对这些无业人员的行为缺乏正常的规范、监督和制约机制，对于他们可能实施的反社会行为，往往不能进行及时、有效的发现和制止[3]。其中无业未成年人“流窜”犯罪表现最为典型，而流窜往往又在无形中缔造了犯罪团伙。司法实践表明：未成年人体质相对较弱，单独进行暴力犯罪的并不多，而借助团伙力量进行暴力犯罪的，达到70%以上[4]。因为同案犯的精神支持和暴力协助，足以使弱者变强者，使强者变疯狂，最后真正视人命如草芥。所以，无业在某种程度上为实施高强度暴力犯罪的团伙提供了潜在的形成条件。
三是“无业”意味着游手好闲、无所事事，尤其对于本地区未成年初犯、偶犯而言。因为无业不至于给他们带来暂时的生存危机，而是更多的为其提供了接触社会不良一面的机会。譬如，能够自由出入台球室、录像厅、网吧、按摩房，而这些场所恰恰又是暴力滋事和犯罪的高发地，往往会潜移默化地唆使未成年人进行暴力犯罪。
（二）强化管理，铲除未成年人暴力犯罪滋生的“土壤”
首先，狠抓人口管理环节，严把两关：一是清查常住的无业未成年人的人口，及时联系其法定监护人，并签订治安协议书，责令监护人对未成年人出现夜不归宿、三五成群等现象予以教育和管制，如果教育、管制有困难的应向民警寻求帮助共同做好帮教工作；二是清查暂住的无业外埠未成年人的人口，由于失去监护人的管理，无法进行有效定位，因此为防止此种情形犯罪，应及时将其送回原籍地。
其次，更新管理思路，切实做好巡访工作。适当增设片警或者联防队员，定期巡访无业未成年人，以便充分掌握其基本状况，并且不失时机地为其提供相应就业、培训和读书的信息以及相关的帮助，这样一方面减少了流窜、结伙的可能，另一方面增加就业、读书的机会，从而有效预防了未成年人犯罪。
最后，建立服务平台，提供就业渠道和途径。劳动部门应建立十六周岁以上无业未成年人的就业信息平台，集中为这一群体提供有效的服务，能够使得他们知悉那些单位需要招聘，做到有的放矢，而避免因找工作失败屡遭打击，形成反社会的畸形心态。同时也为那些渴望拥有一份工作的未成年人创造更多的就业机会和条件。
三、易被侵害人之防范
犯罪虽然系单方面行为，但是引发犯罪的原因不一定仅单方面所致。司法实践证实许多犯罪之所以发生，很大一定程度上是由于被害人自身的疏忽大意而让犯罪分子有了可乘之机。因此，仔细、深入地研究未成年人犯罪的特点、原因和规律，有针对性地加强易被侵害人防范之措施，有效的推进未成年人暴力犯罪预防工作的开展。结合我们所办理的未成年人犯罪案件的实际，可发现少女、幼女和出租车司机是未成年人暴力犯罪的主要对象。
（一）从被害人的防范不到位来看未成年人暴力犯罪之机会
其一，少女、幼女防范不到，为未成年人进行性犯罪提供可能。具体表现为：一是在校少女化妆、服饰过分暴露或者生活作风方面存在问题，引起社会问题少年的注意，进而刺激他人之性欲。仅在2002年度办理此类强奸案件3起7人，而被害人均为在校生，在审查案件过程中发现共同特征是嫌疑人供述被害人在校作风不良或穿着较为暴露，遂产生将其强奸的故意。二是对少女、幼女缺乏了必要的监护，让其单独外出或者单独在家，为未成年人进行性犯罪提供了便利条件。典型的有胡某强奸案，被告人胡某以上厕所为名探被害人父母是否在家之实，在确认被害人父母外出之后，采用暴力手段将其强奸。三是忽视对少女、幼女自身保护的教育，允许其与陌生人或者放任单独同未成年异性相处，极易受骗而遭致性侵犯。高某等人强奸案显现，被害人单身一人骑自行车在公园逛，高某等人见无家长陪同，遂上前聊天，后将其带至家中进行奸污。四是少女频繁出入“亚文化场所”，如地下舞厅、地下酒吧和黑网吧等场所，从而将自己置于容易被害的位置。
其二，出租车司机的防范漏洞，为未成年人实施抢劫创造条件。具体有：第一，出租车安全设施不健全，很多出租车没有安装防盗、防抢装置，甚至司机和乘客之间没有防护栏，犯罪分子很容易从背后或旁边给司机以致命一击[5]。目前远郊区县的出租车仍然以面的为主，而且多半是“黑”车，其驾驶室内普遍没有安装防护栏处于裸露状态，无形中增加被抢的几率。最近新收的管某等人抢劫案表现非常突出，二犯罪嫌疑人其中一人坐副驾驶位置，另一人坐在司机身后，当车行至一偏僻处，身后那人便上前勒住司机脖子，旁边的则按住司机双手，然后劫走钱财。第二，出租车司机忽视自身的安全问题，深夜时分或处于偏僻地段仍然接受承运。例如刘某等人抢劫案，寒冬晚上10时许三人搭乘面的，去往一偏僻地，伺机途中作案。第三，女面的司机成为未成年人抢劫重要对象。2003年第一季度受理2起抢劫女出租车司机，原由是女性反抗性相对较弱，易于得逞。
（二）有针对性地改进易被侵害人防范的“盲区”
1、改进少女、幼女自身防范的缺位环节，具体建议和防范对策有：（1）在校少女或社会少女要洁身自爱，举止端庄，化装、服饰要有分寸，不至于过分暴露[6]，并且在与异性交往时应格外慎重，尽量少接触或不接触社会无业青年，从而表现出高尚的情操。（2）家长、学校加强对少女、幼女的监护，尽量不让其独来独往，并引导其产生一种防范的意识，诸如不给陌生人开门、少和陌生人说话等方面。（3）远离暴力、低俗的文化场所。
2、填补出租车司机自身防范漏洞的空白，具体防范对策是：（1）安置必备的安全防护栏装置，有效地隔离司机与乘客，起到良好的防暴作用。（2）出租车司机在夜间行使，要审视度势，尽量绕开偏僻地段、立交桥桥洞以及拒绝乘载三五成群的青少年，减低了因时间、地点等因素所造成的未成年人暴力犯罪的可能。（3）控制女出租车司机的数量，并且规定允许营业的女性司机必须配备良好的安全防暴装置才能上岗，否则撤消其资格，既保护了公民财产免受侵害也预防了犯罪的发生。