陕西省就业促进条例

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陕西省就业促进条例

陕西省人大常委会


陕西省就业促进条例


陕西省人民代表大会常务委员会公告〔十一届〕第二十三号


  《陕西省就业促进条例》已于2009年11月26日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过,现予公布,自2010年1月1日起施行。





陕西省人民代表大会常务委员会

2009年11月26日



   目 录

第一章 总 则

第二章 政策支持

第三章 公平就业

第四章 就业服务和管理

第五章 创业扶持

第六章 职业教育和培训

第七章 就业援助

第八章 监督检查

第九章 法律责任

第十章 附 则



第一章 总 则

第一条 为了促进就业,促进经济发展与扩大就业相协调,促进社会和谐稳定,根据《中华人民共和国就业促进法》和有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用本省行政区域内就业促进及相关管理服务活动。

  第三条 各级人民政府应当实施积极的就业政策,坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针,统筹城乡就业,以创业带动就业,扶持困难群体就业,多渠道扩大就业。

  第四条 县级以上人民政府应当将扩大就业作为经济和社会发展的重要目标,纳入国民经济和社会发展规划,制定促进就业的中长期规划和年度工作计划并组织实施。

  第五条 县级以上人民政府建立促进就业工作协调机制,协调解决本行政区域内就业工作中的重大问题。县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门具体负责本地的促进就业工作,发展改革、财政、教育、农业、住房和城乡建设、民政、税务、工商管理等有关行政部门按照各自的职责,共同做好促进就业工作。乡(镇)人民政府、街道办事处应当做好就业政策宣传、就业失业人员统计等促进就业方面的工作。居民委员会、村民委员会应当配合政府及有关部门做好促进就业的相关工作。工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、工商业联合会以及其他社会组织,协助人民政府开展促进就业工作,依法维护劳动者的合法权益。

  第六条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。劳动者应当树立正确的择业、就业观念,加强职业技能学习,增强职业道德,提高就业、创业能力。

  第七条 用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位应当依照本条例以及法律、法规的规定,保障劳动者的合法权益,承担促进就业的社会责任。

  第八条 各级人民政府和有关部门对在促进就业工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。



第二章 政策支持

第九条 县级以上人民政府应当统筹协调产业政策和就业政策,通过发展经济和调整产业结构,鼓励发展劳动密集型产业、服务业,支持非公有制经济和中小企业发展,扩大国内外贸易和对外劳务合作,引导农村富余劳动力有序转移就业,促进城乡劳动者多渠道、多形式就业。

  第十条 县级以上人民政府在安排政府投资和确定重大建设项目时,应当将促进就业影响作为立项的评估内容,发挥投资和重大建设项目带动就业的作用。鼓励企业和个人投资兴办产业,拓展经营范围,增加就业岗位。

  第十一条 县级以上人民政府应当根据就业状况和就业工作目标,在财政预算中安排就业专项资金,加大资金投入,保证落实相应的配套资金。就业专项资金用于职业介绍、职业培训和创业培训、公益性岗位、职业技能鉴定、特定就业政策补助和社会保险等项补贴,小额贷款担保基金和微利项目的小额担保贷款贴息,扶持公共就业服务以及其他经省人民政府批准并报财政部、人力资源和社会保障部备案的项目支出。就业专项资金应当专款专用,任何单位和个人不得截留、侵占、挪用,不得擅自扩大支出范围和提高支出标准。

  第十二条 县级以上人民政府鼓励企业增加就业岗位,扶持失业人员和残疾人就业,对下列企业、人员依法给予税收优惠:(一)吸纳符合国家规定条件的失业人员达到规定要求的企业;(二)失业人员创办的中小企业;(三)安置残疾人员达到规定比例或者集中使用残疾人的企业;(四)从事个体经营的符合国家规定条件的失业人员;(五)从事个体经营的残疾人;(六)国务院规定给予税收优惠的其他企业、人员。

  第十三条 本条例第十二条第(四)项、第(五)项规定的人员,以及退役军人和大中专院校毕业生从事个体经营的,有关部门应当在经营场地安排等方面给予照顾,免除行政事业性收费。



第三章 公平就业

第十四条 各级人民政府创造公平就业的环境,消除就业歧视,保障劳动者公平就业权利。

  第十五条 用人单位招用人员、公共就业服务机构和人力资源中介服务机构从事职业介绍活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,禁止就业歧视。用人单位、公共就业服务机构和人力资源中介服务机构、公众媒体发布招聘信息或者广告,不得包含就业歧视的内容。

  第十六条 用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得违法限制女职工结婚、生育。

  第十七条 各级人民政府应当统筹规划残疾人就业,为残疾人就业创造条件,保障残疾人的就业权利。用人单位招用人员,不得歧视残疾人。

第十八条 用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第十九条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置地域、户籍等歧视性限制。

  第二十条 用人单位对录用的人员应当同工同酬,不得因性别、户籍等原因设置不同的薪酬标准。



第四章 就业服务和管理

第二十一条 县级以上人民政府应当建立和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场,规范人力资源市场秩序,为劳动者和用人单位提供服务。

  第二十二条 县级以上人民政府应当完善公共就业服务体系,规范人力资源市场中介服务,强化基层就业指导服务,鼓励社会各方面依法开展就业服务活动,建立覆盖城乡的就业服务体系。

  第二十三条 县级以上人民政府应当建立统一规范的公共就业服务机构和场所,健全基层就业和社会保障工作机构,配备必要的工作人员和设备,推进公共就业服务信息化建设,并将所需经费纳入本级财政预算。

  第二十四条 公共就业服务机构为劳动者免费提供下列服务:(一)就业政策法规咨询;(二)职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息发布;(三)职业指导和职业介绍;(四)对就业困难人员实施就业援助;(五)办理就业登记、失业登记等事务;(六)县级以上人民政府规定的其他就业服务项目。公共就业服务机构不得从事经营性活动。

  第二十五条 各级残疾人联合会所属的残疾人就业服务机构是公共就业服务机构的组成部分,负责为残疾劳动者免费提供相关就业服务。各级工会、共产主义青年团、妇女联合会和其他社会团体、组织的就业服务机构开展公益性就业服务活动,本级人民政府应当给予必要支持。

  第二十六条 县级以上人力资源和社会保障、教育等行政部门应当根据本行政区域的就业形势和特点,组织公共就业服务机构、学校定期举办面向大中专院校毕业生、失业人员、进城或者返乡农村劳动者等的各类招聘活动,为劳动者提供免费集中就业指导服务。

  第二十七条 设立人力资源中介服务机构,应当经县级以上人力资源和社会保障行政部门批准,取得人力资源中介服务许可证,并办理工商、税务登记。

  第二十八条 设立人力资源中介服务机构应当具备下列条件:(一)有明确的章程和管理制度;(二)有开展业务必备的固定场所、办公设施和相应的开办资金;(三)有三名以上具备相应职业资格的专职工作人员;(四)法律、法规规定的其他条件。

  第二十九条 人力资源中介服务机构应当诚信服务,守法经营,在服务场所醒目位置放置许可证、营业执照等证件,标明服务项目、收费标准,公示从业人员姓名、照片等信息,公布投诉举报电话,并建立服务台账,记录服务对象、服务过程、服务结果和收费情况。人力资源中介服务机构提供公益性就业服务的,经人力资源和社会保障行政部门、财政部门审核认定,可以享受相关补贴。

  第三十条 人力资源中介服务机构不得有下列行为:(一)提供虚假就业信息;(二)伪造、涂改、转让、转借人力资源中介服务许可证;(三)为无合法证照的用人单位提供人力资源中介服务;(四)为无合法身份证明的劳动者提供人力资源中介服务;(五)介绍未满十六周岁的未成年人就业;(六)扣押劳动者的居民身份证和其他证件,或者向劳动者收取、变相收取押金;(七)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行人力资源中介服务活动;(八)超出许可的业务范围经

营;(九)其他违反法律、法规规定的行为。

  第三十一条 县级以上人力资源和社会保障行政部门负责就业登记、失业登记及其统计工作。具体工作由公共就业服务机构承办,用人单位和劳动者应当配合公共就业服务机构做好就业登记、失业登记工作。就业登记、失业登记的管理办法,由省人力资源和社会保障行政部门制定。

  第三十二条 县级以上人民政府应当建立失业预警制度,加强失业动态监测,制定应对规模失业的调控预案,及时采取专项政策措施,有效预防、调节和控制失业。省、设区的市人民政府应当合理安排使用失业保险基金,发挥失业保险基金保障生活、促进就业、调控失业的作用。



第五章 创业扶持

第三十三条 各级人民政府应当优化创业环境,落实相关优惠政策,简化办事程序,提高工作效率,为劳动者自主创业、自谋职业提供便利。

  第三十四条 城镇失业人员、大中专院校毕业生、退役军人、残疾人、留学回国人员、被征地农民、返乡农民工等开展创业活动的,可以申领《个人自主创业优惠证》,享受有关优惠扶持政策。《个人自主创业优惠证》的发放管理办法,由省人力资源和社会保障行政部门规定。

  第三十五条 创业人员享受以下优惠扶持政策:(一)税费减免;(二)小额担保贷款;(三)创业培训补贴;(四)场地安排;(五)免费提供开业指导;(六)为劳动密集型小企业提供资金支持;(七)各级人民政府和部门制定的其他扶持政策。

第三十六条 县级以上人民政府应当积极筹措资金,建立创业促就业小额贷款担保基金制度,为创业人员贷款提供担保和贴息支持。

第三十七条 县级以上人力资源和社会保障行政部门和其他有关部门应当为创业人员提供法律政策咨询、市场信息、技术指导、创业培训、融资等服务。

  第三十八条 县级以上人民政府应当依托本级公共就业服务机构,通过建立创业孵化基地、小额贷款信用社区、指导服务平台等措施,完善创业服务体系。



第六章 职业教育和培训

第三十九条 县级以上人民政府应当大力发展职业教育,鼓励和支持职业学校、职业培训机构和用人单位依法开展就业前培训、在职培训、再就业培训、创业培训,促进劳动者提高职业技能,增强就业能力和创业能力。

  第四十条 县级以上人民政府应当根据当地经济社会发展和市场需求,制定并实施职业能力开发计划。职业能力开发计划包括就业前培训、在职培训、再就业培训、转业转岗培训、创业培训、农村劳动力转移就业培训和高技能人才培养等内容。

  第四十一条 县级以上人民政府应当根据市场需求和产业发展方向,整合职业教育培训资源,合理利用和严格管理投入的职业培训财政资金,鼓励和支持有关职业学校、职业培训机构和用人单位横向联合,开展职业培训。

  第四十二条 县级以上人民政府和有关部门鼓励和指导企业和其他用人单位加强职业技能培训。企业和其他用人单位应当保证职工教育经费,对劳动者进行职业技能培训和继续教育培训。行业协会应当结合产业结构调整和科技进步需要,组织和指导行业职业技能培训工作。

  第四十三条 教育行政部门、人力资源和社会保障行政部门应当加强高等院校、职业学校在校生的就业服务和就业指导工作。高等院校、职业学校应当合理设置、调整培训方向和培训科目,开设就业指导课程,引导学生树立正确的就业观念,扩大就业实习基地的范围,完善就业实习制度,提高学生就业、创业能力。高等院校、职业学校应当组织在校学生,通过参加职业技能鉴定获得国家职业资格证书。

人力资源和社会保障部门、教育行政部门应当为学生参加职业技能鉴定提供便利。

  第四十四条 县级以上人民政府应当建立完善就业见习制度,帮助高等院校离校未就业毕业生提升就业能力,实现就业。

  第四十五条 县级以上人力资源和社会保障行政部门应当根据本地区产业发展需要,多渠道筹集资金,建立布局合理、面向社会提供技能训练和技能鉴定服务的公共实训基地。

  第四十六条 县级以上人力资源和社会保障行政部门应当依法组

织职业技能考核鉴定工作,为劳动者取得职业资格提供服务。

  第四十七条 县级以上人民政府对未就业大中专院校毕业生、初高中毕业未升学人员、失业人员、退役军人、残疾人、被征地农民参加职业培训和创业培训的,给予就业培训补贴,对通过职业技能鉴定取得国家职业资格证书的,给予职业技能鉴定补贴。



第七章 就业援助

第四十八条 各级人民政府应当建立健全就业援助制度,采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴和安置公益性岗位等办法和途径,对有就业愿望和劳动能力的就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。就业困难人员包括:(一)法定劳动年龄内的家庭人员均处于失业状况的城市居民家庭成员;(二)距法定退休年龄十年以内的登记失业人员;(三)连续失业一年以上的登记失业人员;(四)毕业后超过半年未实现首次就业的大中专院校毕业生;(五)失去土地的被征地农民;(六)失业的残疾人;(七)未就业的城镇退役军人和军烈属;(八)需要抚养未成年人的单亲家庭失业人员;(九)省人民政府确定的其他就业困难人员。

  第四十九条 就业困难人员可以享受下列政府补贴:(一)参加职业培训、创业培训和职业技能鉴定的,享受培训、鉴定补贴;(二)安置在公益性岗位就业的,享受社会保险补贴、岗位补贴;(三)办理就业登记手续并参加社会保险灵活就业的,享受社会保险补贴。企业和其他用人单位吸纳就业困难人员就业的,可以享受社会保险补贴。

  第五十条 县级以上人力资源和社会保障行政部门建立就业困难人员信息数据库,规范就业困难人员申报认定程序,建立台账,开展多种形式的就业服务,帮助就业困难人员实现就业。

  第五十一条 各级人民政府应当采取政府出资、政策扶持或者社会筹资等多种形式开发公益性岗位,优先安排符合岗位要求的就业困难人员就业。公益性岗位是指以实现公共利益和安置就业困难人员为主要目的,由政府设置的非营利性公共管理和社会公益性服务岗位。主要包括:社会公共管理类岗位、城市社区公益性岗位、机关事业单位工勤保障和公共服务岗位以及其他岗位。

  第五十二条 法定劳动年龄内的家庭人员均处于失业状况的城市居民家庭,可以向住所地的街道、社区公共就业服务机构申请就业援助。街道、社区的公共就业服务机构经确认属实的,应当在三十日内为该家庭中至少一人提供适当的就业岗位。

  第五十三条 资源开采型城市和独立工矿区应当发展与市场需求相适应的产业,引导劳动者转移就业。因资源枯竭或者经济结构调整等造成就业困难人员集中的地区,上级人民政府应当给予必要的帮助和扶持。



第八章 监督检查

第五十四条 县级以上人民政府应当将城镇新增劳动力就业、高等院校毕业生就业、就业困难人员就业和农业富余劳动力转移就业,以及控制失业率、小额担保贷款工作等纳入政府目标责任考核的重要内容,对所属的有关部门和下级人民政府进行考核。

  第五十五条 财政部门、人力资源和社会保障行政部门应当加强就业专项资金的使用管理,确保专款专用,提高就业专项资金的使用效率。审计机关应当对就业专项资金使用管理情况进行审计监督。

  第五十六条 县级以上人力资源和社会保障行政部门应当对本条例的实施情况进行监督检查,建立健全举报投诉制度,及时受理和依法查处违反本条例的行为。

  第五十七条 金融行政管理部门、县级以上人力资源和社会保障行政部门、财政部门应当相互配合,加强对小额担保贷款业务的指导、监督和管理,推进小额担保贷款工作。



第九章 法律责任

第五十八条 违反本条例规定,未落实促进就业政策、安排就业专项资金、建立公共就业服务机构、开展职业教育培训和就业援助工作的人民政府及其有关部门和单位,由上级人民政府或者主管部门按照管理权限责令限期改正,并给予通报批评。

  第五十九条 违反本条例规定,实施就业歧视的,劳动者可以依法向人民法院提起诉讼。

  第六十条 违反本条例规定,截留、侵占、挪用或者擅自扩大支出范围、提高支出标准的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十一条 违反本条例第三十条第(四)项规定,为无合法身份证明的劳动者提供人力资源中介服务的,由人力资源和社会保障行政部门予以警告,没收违法所得;情节严重的,可并处五千元以上一万元以下罚款。违反本条例第三十条第(七)项规定,以暴力、胁迫、欺诈等方式进行人力资源中介服务活动的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上五万元以下的罚款;情节严重的,吊销人力资源中介服务许可证,并处五万元以上十万元以下的罚款;给劳动者造成人身损害的,应当依法予以赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十二条 单位、个人弄虚作假骗取政府促进就业各项补贴的,由人力资源和社会保障行政部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十三条 县级以上人力资源和社会保障等有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十四条 违反本条例规定的其他行为,法律、法规有处罚规定的,从其规定。



第十章 附 则

第六十五条 本条例自2010年1月1日起施行。







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建议统一残疾辅助器具赔偿年限及配置标准

秦多雄


  在诉讼实务中,法官、律师经常遇到因伤残需要配置残疾辅助器具的问题。由于现行法律及司法解释未对残疾辅助器具赔偿年限及配置标准作出统一的规定,在实践中有两种判法,其赔偿数额差距甚大。对当事人来说,在适用法律上的不统一,造成新的司法不公;对于审判机关来说,由此而产生当事人不服上诉、申诉等缠讼事宜,造成司法资源的浪费;对社会来说,案结事未了,易产生新的不和谐、不稳定因素。因此,有必要从立法上来统一,明确规定残疾辅助器具赔偿年限及配置标准,做到有法可依、依法办案,案结事了,彰显社会公平正义。
  司法实践中的困惑:案同判不同,负担大不同
  案例1 2006年11月11日凌晨3时许,冯冬驾驶小客车因两车相撞,将在道中候车的吕宁左小腿挤压毁损伤,行左大腿中下3/1裁肢术,2007年5月8日,T市C假肢矫形器C分公司出具证明一份:吕宁适宜安装气压膝关节大腿假肢一条,价格为38,500元,使用年限为4-6年,每年维修费用为假肢价格的5%。C市法医学会司法鉴定所出具司法鉴定书一份,残疾用具费参照C市X医院假肢中心价格,安装大腿假肢1条需2.2万元,假肢使用年限5年,每年维修费用为假肢价格的5%。一审判决按余命计算,按5年使用年限需更换假肢5次,判假肢费用231,000元。冯冬不服上诉,重庆市中院改判“根据相关法律规定及该分公司出具的假肢装配鉴定证明书,吕宁已安装38,500元假肢一幅,依据每5年尚需更换一次,共还需要更换3次,一审法院共主张5幅残疾辅助器具费欠妥,应予纠正”,终审判决假肢费用为192,500元。(参见中国法制出版社出版《道路交通法律纠纷处理一本通》第413页《交通事故损害赔偿中的残疾辅助器具费用如何确定?》一文)该判例确认和主张的残疾辅助器具费用赔偿年限不是按余命赔偿,而是按20年赔偿。
  案例2 2008年4月9日阳新某校学前班5岁半女童刘某横穿公路被车轧压发生交通事故,致左下肢大腿三分之一处截肢,某假肢厂司法鉴定意见,假肢每2年更换一次,每年维修费为假肢价格的10%,湖北省人均预期寿命为73.5岁。一审法院依此判决需更换假肢34次,赔偿假肢费用493,332元。(如按20年赔偿,则需费用150,000元)。现被告车辆驾驶人不服已提起上诉。
  以上两个案例给我们提出的问题是:1、残疾辅助器具费用赔偿年限是按20年赔偿,还是按余命(人均预期寿命减事故时的实际年龄)赔偿?2、同类产品的使用年限是两年还是五年,还是另有其它使用年限?3、同类产品的价格如何确定。
  立法不明确,地方规定、标准各异
  现行有效的法律对残疾辅助器具费是否应予赔偿没有明确规定。“民法通则”第一百一十九条:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)146条:“侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的,赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准”;“产品质量法”第三十二条 “因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的,侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成受害人死亡的,并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用”。以上均无应赔偿残疾辅助器具费的规定。
  2010年7月1日方始生效的“侵权责任法”对此有了明确的“说法”。“侵权责任法”第十六条:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。但本法亦未对残疾生活辅助具费赔偿年限及配置标准作出明确规定,留待司法解释解决。
  现行司法解释虽有规定,但含糊不清,模棱两可,可操作性差。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条:“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。  辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。该司法解释将残疾生活辅助具费这么重大的赔偿事项由配置机构来确定,将司法确认权交由商业性的制作公司来行使,失之草率。正是由于这种草率的处理,导致各家配置机构在使用年限及配置标准上的各自为政,价格不断攀高,年限越来越短,赔偿义务人叫苦不迭。对此项鉴定法院是否参照态度迥异,当事人亦多方质疑重复鉴定,人为增加了诉讼的难度,增加了当事人诉讼成本,亦引发社会对“司法公正”的质疑问责。
  ㈠、一些地方法院自定“规矩”,赔偿期限有二十年的,也有七十岁的:
  上海市高院规定最长不超过二十年:2005年12月31日,上海市高级人民法院《关于下发〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解答〉的通知》第五条:……我们认为,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定,残疾辅助器具的赔偿期限应参照护理费的赔偿期限确定。即:残疾辅助器具费的赔偿期限根据受害者的年龄、健康等状况等因素确定,但最长不超过二十年。超过确定年限后,赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付残疾辅助器具费用的,经法院审理查明,赔偿权利人确需继续配制辅助器具的,法院应当判令义务人继续给付残疾辅助器具费用五至十年”(见中国法制出版社出版《道路交通法律纠纷处理一本通》第366页)。
  重庆市高院规定最长不超过二十年:2006年11月1日正式施行的重庆市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》 第三十条:“国产辅助器具费一般参照当地民政企业关于国产普及型的配制费用的标准确定。受害人要求一次性支的,可以支持,但最长不超过二十年。”(见中国法制出版社出版《道路交通法律纠纷处理一本通》第369页。本文案例1即是重庆市某中院的终审判决,体现了上述指导意见的精神)。
  四川省高院规定赔偿期限按70年计算。四川省高级人民法院、四川省公发厅、四川省民政部(2001)第320号《关于印发〈交通工伤伤害意外人身损害中伤残人员假肢辅助器具暂行办法的通知〉的规定》:假肢辅助器具的使用年限按70年计算,即以伤残人员定残之日起,连续计算至70周岁……”
  湖北大冶市人民法院在相关判例“残疾辅助器具费的赔偿年限,国家没有统一规定,根据司法实践和实际情况,一般不超过二十年”。
  ㈡、在使用期限及相关费用上各地标准不一,金额相差悬殊。
  四川省高级人民法院、四川省公发厅、四川省民政部(2001)第320号《关于印发〈交通工伤伤害意外人身损害中伤残人员假肢辅助器具暂行办法的通知》的规定》:……其中定残时年龄在18周岁以下的,其假肢使用年限按五年更换一次;18-50周岁,每七年更换一次;50-70岁,每九年更换一次。假肢费用包括安装和维修费用,1.8~2.2万元一具。
  重庆市工伤职工配置辅助器具费用限额(2004年1月施行),大腿假肢使用年限五年,含训练费,7400元/具;
  杭州市工伤职工配置辅助器具管理办法(杭劳社工伤〈2005〉192号),大腿假肢9000元/具;
  云南省调整企业职工辅助器具配置项目及标准:大腿假肢气压关节合金材料,使用年限五年,每具费用1.5~2.2万元;
  安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法(试行)的通知:大腿假肢定额标准4000元/年;
  河北省工伤职工辅助器具配置项目及费用限额标准:大腿假肢使用期限三年,每具1万元;
  山西省工伤职工配置辅助器具管理办法(试行):国产大腿假肢使用年限三年,每具7000元;进口使用年限6年,每具1.2万元。……
  本文案例1重庆某假肢厂假肢每具38,500元,使用年限4~5年,维修费每年为假肢价格的5%。
  以上地方政府机关规定,假肢使用费用平均每年约3000-4000元以内。但假肢配置企业的价格却远高于此,如本文案例1大腿假肢每年费用9625元,案例2为7500元每年。两相比较,相差在1~1.5倍。而法院往往参照假肢配置机构意见,而不考虑地方政府的规定。
  由此产生的现实问题
  法律无统一规定,造成区域上的司法不公。既然法律无明确规定,司法解释又说不清楚,那就各吹各号、各弹各调吧!如四川省就直接规定按70年赔偿,上海市、重庆市则规定最长不超过20年。受害人获得的赔偿年限,就看你是在何地何法院打官司,如发生在四川省或其它地区,受害人可按70年或更长年限赔偿;如湖北省某假肢配置机构出具的配置年限为73.5年,对赔偿权利人有利;如损害发生在上海、重庆,按最长不超过20年赔偿则赔偿义务人可少赔。因“地”不同,结果迥然不同。因“地”不同,造成区域上的司法不公。
  配置标准不统一,造成“同肢不同价”,在义务人的负担上不均衡,有悖于社会公平正义。在假肢的使用年限上,最低的2年,最长的9年;平均每年费用最低的3000元,最高的达9600元。也就是说,需配置相同的假肢,在甲地可获得3000元每年的赔偿;在乙地可获得9000多元每年的赔偿,人为造成“同肢不同价,同肢不同赔”。
  形成新的社会矛盾。既然存在赔偿年限及赔偿标准的不统一,赔偿权利人就存在争取获得多赔的问题,赔偿义务人就存在能否减少赔偿的问题;权利人如未获多赔则心有不甘,义务人如不达到少赔的目的亦不罢手,新的社会矛盾就此形成。后果是当事人可能反复上诉,申诉,多次鉴定,案件久审不结,浪费大量司法资源,增加事人的讼累;在执行过程中当事人心理有抵触,可能不予配合,导致案子久执不下,甚至产生暴力抗法的后果;赔偿费用过高,义务人无赔偿能力,导致矛盾激化、恶化,形成新的不稳定因素。大而言之,当事人可能就此对法律产生怀疑、丧失信心。
  建议修改“解释”,统一立法
  残疾辅助器具赔偿年限可考虑与伤残或死亡赔偿金、后续治疗费赔偿年限一致,最长不超过二十年。人的生命、健康是无价的,每个人在社会中的角色定位及其体现的生命、健康价值亦是不同的;有的人一生创造的价值富过敌国,有的人一生辛劳也仅养家糊口;用同一标准来赔偿不同个体的劳动能力的丧失从理论上来说是不公正的。但法律赔偿标准是抽象的,是从整个社会现实形态中所归纳出来,适用于大多数人的标准,从这个角度来说,残疾赔偿金、死亡赔偿金按年人均可支配收入、赔偿20年的标准就不失为一个现实公正的标准。这个标准填补的不是个案中特定的人的财产损失,而是社会中大多数人综合平均的财产损失,其赔偿不是等值赔偿、全部赔偿、绝对公正赔偿。比如:一个10岁的儿童的残疾赔偿金赔偿20年,一个60岁的老人的残疾赔偿金也赔偿20年,有何同一性、可比性呢?因而,现行赔偿标准的价值取向是一个概括的、抽象的、综合性的补偿。虽然法律上有残疾赔偿金、死亡赔偿金的“赔偿”字眼,但其实质不是赔偿而是“补偿”。后续治疗费的赔偿亦是如此。由此及彼,在残疾辅助器具费用的赔偿上,如按“余命”计算,则其质是“全部赔偿”而不是“补偿”,一个人的寿命是多少?能必然地活到70岁或更多吗?按一省或一市公布的预期寿命等同于个体的实际寿命吗?如按“余命”计算更合乎道德,则残疾或死亡赔偿金、后续治疗费等均应按“余命”赔偿。依此理,既然残疾或死亡赔偿金、后续治疗费等均是按最长不超过20年赔偿,则上海市、重庆市的规定至少在现阶段是符合立法本意和实际情况的,值得立法机关借鉴。
  配置费用标准由最高人民法院院会同民政部统一制定。残疾辅助器具的生产、管理是由民政部门负责的,具有福利性质。制作、配置企业一般均是民福企业,企业是微利的。法律亦规定残疾辅助器具是普及型的。残疾辅助器具特别是假肢等使用年限长、价值高的产品,国家均有行业质量标准。因此,相同产品的制作工艺,材质、对生产工人的要求,应该无大的差别。可以认为,同一产品的使用年限应该相同,价格可以因地区制作成本的不同略有差异,其使用年限、销售价格、维修费用是可控的,是可以统一规定配置标准的。制定标准时,可借鉴四川省的作法,按年龄段确定使用年限,具体到某个年龄段每年假肢费用是多少。也可由最高院、民政部组成专家委员会,对大型残疾辅助器具价格进行招标,在同一时间段、同一年龄段内保持价格的相对稳定合理。该规定应具有司法解释的效力,各级法院相同赔偿案件需配置残疾辅助器具的,可不必经过假肢制作单位或司法鉴定机构再搞一个证明或鉴定,直接套用,以节省当事人的举证费用,及缩短审理期限(不考虑司法鉴定的时间)。
  允许分期给付或据实支付。即使本案案例中的假肢费用按20年计算,绝对赔偿数额还是高达十几万甚至更高,加上残疾赔偿金、医疗费等费用,个案的赔偿额最低在30万元以上,依靠责任保险交强险的最高赔偿限额为12万元,是解决不了事故赔偿的全部问题。按司法解释,以上确定的费用应当一次性赔偿,如赔偿权利人同意给付定期金的,则义务人应当提供担保。在中小城镇或农村地区,赔偿义务人囿于赔偿能力,能一次性赔偿的很少,分期赔偿法院一般不会支持,提供担保除房屋等生活必需品外,亦无其它的有效财产可供担保,而居住的房屋不是真正意义上可供执行的标的物。现行的一次性赔偿之规定,增大了执行的难度,造成了一部分案件难以执行到位。既然强制执行欲速而不达,何不考虑从制度设计层面上找出路呢?因此,义务人暂无履行能力的残疾辅助器具费用可考虑分期给付,或由权利人按每一更换年限为周期由义务人凭据支付。当然,为保障义务人诚实信用,对义务人的偿付义务可采取一些制约措施。在这些措施都解决不了的情况下,是否可考虑在交强险社会保险基金内或社会慈善基金、民政福利基金内予以支持(类似于国家建立的刑事受害人救助基金),以保障残障人士的权益。
  残疾辅助器具费不仅仅是假肢,还主要包括(1)肢残者用的支辅器、假肢及其零部件,假眼、假鼻、内脏托带、娇形器、矫形鞋、非机动助行器、代步工具(不包括汽车、摩托车)、生活自助具、特殊卫生用品;(2)视力残疾者使用的盲杖、导盲镜、助视器、盲人阅读器;(3)语言、听力残疾者使用的语言训练器、助听器;(4)智力残疾者使用的行为训练器、生活能力训练用品。(见王利明主编〈中华人民共和国侵权责任法释义〉一书第76页)。如均按70年或余命赔偿,则其中任何一项都可能有巨大的赔偿金额,导致义务人赔偿负担的加重或根本无力赔偿。如笔者曾咨询一件交通事故赔偿案例,受害人系一6岁女童,因事故致尿失禁,日夜均需使用纸尿布,按每天最低12元计算(4元/片,每天3片,(73.5-6)×12×365=295,650元。因此,残疾辅助器具的赔偿费用在人身损害赔偿费用中是大项,不可等闲视之,应慎重处理。唯其如此,应当立法统一标准。

二0一0年五月




湖北太圣律师事务所律师 秦多雄


上海市文化领域相对集中行政处罚权办法

上海市人民政府


上海市文化领域相对集中行政处罚权办法

(2004年12月2日上海市人民政府令第42号发布)

  第一条(目的)

  为提高本市文化领域行政执法效能,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》以及有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  本市文化领域相对集中行政处罚权以及与行政处罚权相关的行政强制权和行政检查权(以下统称行政处罚权)的行使,适用本办法。

  第三条(实施和配合部门)

  上海市文化市场行政执法总队(以下简称市文化执法总队)是市人民政府直属的行政执法机构,主管全市文化领域综合执法工作,集中行使文化领域行政处罚权。

  区县文化综合执法机构是区(县)人民政府直属的行政执法机构,按照本办法规定的权限在辖区内集中行使文化领域行政处罚权,并接受市文化执法总队的业务指导和监督。

  各级文广影视、新闻出版、文物、体育、旅游、公安、工商等行政管理部门应当配合市文化执法总队和区县文化综合执法机构(以下统称市和区县文化综合执法机构)做好文化领域相对集中行政处罚权工作。

  第四条(相对集中行政处罚权)

  市和区县文化综合执法机构集中行使下列行政处罚权:

  (一)依据法律、法规和规章规定,原由市和区县文化广播影视行政管理部门行使的行政处罚权;

  (二)依据法律、法规和规章规定,原由市新闻出版行政管理部门和区县负责出版管理的行政部门行使的行政处罚权;

  (三)依据法律、法规和规章规定,原由市和区县文物行政管理部门行使的行政处罚权;

  (四)依据法律、法规和规章规定,原由市和区县体育行政管理部门行使的行政处罚权;

  (五)依据法律、法规和规章规定,原由市和区县旅游行政管理部门行使的行政处罚权;

  (六)市人民政府规定的其他方面的行政处罚权。

  第五条(市和区县文化综合执法机构的权限分工)

  市文化执法总队负责查处在全市有较大影响的违法行为,以及法律、法规、规章规定应当由市级行政执法机关负责查处的违法行为。

  区县文化综合执法机构负责查处在本辖区内发生的违法行为。两个或者两个以上的区县文化综合执法机构在查处违法行为时对职权发生争议的,由市文化执法总队确定。对应当由区县文化综合执法机构查处的违法行为,区县文化综合执法机构未予查处的,市文化执法总队可以责令其查处,也可以直接查处。

  第六条(其他执法机关的权限限制)

  本市文化领域相对集中行政处罚权后,有关的市和区县行政机关以及法律、法规授权的组织不再行使已由市和区县文化综合执法机构集中行使的行政处罚权;仍然行使的,作出的行政处罚决定无效。

  第七条(案件移送)

  有关行政管理部门在监督检查活动中发现应当由市和区县文化综合执法机构处理的涉嫌违法行为的,应当及时移送处理。市和区县文化综合执法机构在执法检查中发现超出职责范围的涉嫌违法行为的,应当及时移送有关行政管理部门处理。

  有关行政管理部门与市和区县文化综合执法机构无正当理由,不得拒绝接受移送的案件,并应当在作出处理决定后,及时通报移送部门。

  第八条(举报受理)

  市和区县文化综合执法机构应当建立违法行为举报受理制度,并为举报人保密。

  对公民、法人或者其他组织举报的违法行为,属职责范围内的,市和区县文化综合执法机构应当及时查处;属职责范围外的,市和区县文化综合执法机构应当及时移送有关部门处理。市和区县文化综合执法机构应当将查处或者移送处理的情况告知举报人。

  第九条(信息共享)

  市和区县文化综合执法机构与市和区县文广影视、新闻出版、文物、体育、旅游、公安、工商等有关行政管理部门应当加强沟通,实现与文化领域相对集中行政处罚权有关的行政处罚、行政许可以及其他相关信息的共享。

  第十条(拒绝、阻碍执法的法律责任)

  拒绝、阻碍文化领域综合执法人员依法执行公务,未使用暴力、威胁方式的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;使用暴力、威胁方式构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十一条(执法者违法行为的追究)

  市和区县文化领域综合执法机构及其综合执法人员应当秉公执法。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十二条(复议和诉讼)

  当事人对市文化执法总队作出的具体行政行为不服的,可以依据《中华人民共和国行政复议法》的规定,向市人民政府申请行政复议;也可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,直接向人民法院提起诉讼。

  当事人对区县文化综合执法机构作出的具体行政行为不服的,可以依据《中华人民共和国行政复议法》的规定,向区县人民政府或者市文化执法总队申请行政复议;也可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,直接向人民法院提起诉讼。

  第十三条(施行日期)本办法自2005年1月1日起施行。1999年12月29日上海市人民政府发布的《上海市文化领域行政执法权综合行使暂行规定》同时废止。