闲置土地处置办法

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闲置土地处置办法

国土资源部


中华人民共和国国土资源部令第53号



《闲置土地处置办法》已经2012年5月22日国土资源部第1次部务会议修订通过,现予以发布,自2012年7月1日起施行。



部 长 徐绍史

二〇一二年六月一日



闲置土地处置办法


(1999年4月26日国土资源部第6次部长办公会议通过,2012年5月22日国土资源部第1次部务会议修订)


第一章 总 则

第一条 为有效处置和充分利用闲置土地,规范土地市场行为,促进节约集约用地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关法律、行政法规,制定本办法。

第二条 本办法所称闲置土地,是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。

已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五,中止开发建设满一年的国有建设用地,也可以认定为闲置土地。

第三条 闲置土地处置应当符合土地利用总体规划和城乡规划,遵循依法依规、促进利用、保障权益、信息公开的原则。

第四条 市、县国土资源主管部门负责本行政区域内闲置土地的调查认定和处置工作的组织实施。

上级国土资源主管部门对下级国土资源主管部门调查认定和处置闲置土地工作进行监督管理。

第二章 调查和认定

第五条 市、县国土资源主管部门发现有涉嫌构成本办法第二条规定的闲置土地的,应当在三十日内开展调查核实,向国有建设用地使用权人发出《闲置土地调查通知书》。

国有建设用地使用权人应当在接到《闲置土地调查通知书》之日起三十日内,按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料。

第六条 《闲置土地调查通知书》应当包括下列内容:

(一)国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址;

(二)涉嫌闲置土地的基本情况;

(三)涉嫌闲置土地的事实和依据;

(四)调查的主要内容及提交材料的期限;

(五)国有建设用地使用权人的权利和义务;

(六)其他需要调查的事项。

第七条 市、县国土资源主管部门履行闲置土地调查职责,可以采取下列措施:

(一)询问当事人及其他证人;

(二)现场勘测、拍照、摄像;

(三)查阅、复制与被调查人有关的土地资料;

(四)要求被调查人就有关土地权利及使用问题作出说明。

第八条 有下列情形之一,属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的,国有建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料,经审核属实的,依照本办法第十二条和第十三条规定处置:

(一)因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人,致使项目不具备动工开发条件的;

(二)因土地利用总体规划、城乡规划依法修改,造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的;

(三)因国家出台相关政策,需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的;

(四)因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的;

(五)因军事管制、文物保护等无法动工开发的;

(六)政府、政府有关部门的其他行为。

因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的,依照前款规定办理。

第九条 经调查核实,符合本办法第二条规定条件,构成闲置土地的,市、县国土资源主管部门应当向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》。

第十条 《闲置土地认定书》应当载明下列事项:

(一)国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址;

(二)闲置土地的基本情况;

(三)认定土地闲置的事实、依据;

(四)闲置原因及认定结论;

(五)其他需要说明的事项。

第十一条 《闲置土地认定书》下达后,市、县国土资源主管部门应当通过门户网站等形式向社会公开闲置土地的位置、国有建设用地使用权人名称、闲置时间等信息;属于政府或者政府有关部门的行为导致土地闲置的,应当同时公开闲置原因,并书面告知有关政府或者政府部门。

上级国土资源主管部门应当及时汇总下级国土资源主管部门上报的闲置土地信息,并在门户网站上公开。

闲置土地在没有处置完毕前,相关信息应当长期公开。闲置土地处置完毕后,应当及时撤销相关信息。

第三章 处置和利用

第十二条 因本办法第八条规定情形造成土地闲置的,市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商,选择下列方式处置:

(一)延长动工开发期限。签订补充协议,重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起,延长动工开发期限最长不得超过一年;

(二)调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续,并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划;

(三)由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件,国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起,临时使用期限最长不得超过两年;

(四)协议有偿收回国有建设用地使用权;

(五)置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金,且因规划依法修改造成闲置的,可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的,应当重新签订土地出让合同,并在合同中注明为置换土地;

(六)市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。

除前款第四项规定外,动工开发时间按照新约定、规定的时间重新起算。

符合本办法第二条第二款规定情形的闲置土地,依照本条规定的方式处置。

第十三条 市、县国土资源主管部门与国有建设用地使用权人协商一致后,应当拟订闲置土地处置方案,报本级人民政府批准后实施。

闲置土地设有抵押权的,市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时,应当书面通知相关抵押权人。

第十四条 除本办法第八条规定情形外,闲置土地按照下列方式处理:

(一)未动工开发满一年的,由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》,按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本;

(二)未动工开发满两年的,由市、县国土资源主管部门按照《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条的规定,报经有批准权的人民政府批准后,向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》,无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的,同时抄送相关土地抵押权人。

第十五条 市、县国土资源主管部门在依照本办法第十四条规定作出征缴土地闲置费、收回国有建设用地使用权决定前,应当书面告知国有建设用地使用权人有申请听证的权利。国有建设用地使用权人要求举行听证的,市、县国土资源主管部门应当依照《国土资源听证规定》依法组织听证。

第十六条 《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》应当包括下列内容:

(一)国有建设用地使用权人的姓名或者名称、地址;

(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;

(三)决定的种类和依据;

(四)决定的履行方式和期限;

(五)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

(六)作出决定的行政机关名称和作出决定的日期;

(七)其他需要说明的事项。

第十七条 国有建设用地使用权人应当自《征缴土地闲置费决定书》送达之日起三十日内,按照规定缴纳土地闲置费;自《收回国有建设用地使用权决定书》送达之日起三十日内,到市、县国土资源主管部门办理国有建设用地使用权注销登记,交回土地权利证书。

国有建设用地使用权人对《征缴土地闲置费决定书》和《收回国有建设用地使用权决定书》不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第十八条 国有建设用地使用权人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼,也不履行相关义务的,市、县国土资源主管部门可以采取下列措施:

(一)逾期不办理国有建设用地使用权注销登记,不交回土地权利证书的,直接公告注销国有建设用地使用权登记和土地权利证书;

(二)申请人民法院强制执行。

第十九条 对依法收回的闲置土地,市、县国土资源主管部门可以采取下列方式利用:

(一)依据国家土地供应政策,确定新的国有建设用地使用权人开发利用;

(二)纳入政府土地储备;

(三)对耕作条件未被破坏且近期无法安排建设项目的,由市、县国土资源主管部门委托有关农村集体经济组织、单位或者个人组织恢复耕种。

第二十条 闲置土地依法处置后土地权属和土地用途发生变化的,应当依据实地现状在当年土地变更调查中进行变更,并依照有关规定办理土地变更登记。

第四章 预防和监管

第二十一条 市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求,防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置:

(一)土地权利清晰;

(二)安置补偿落实到位;

(三)没有法律经济纠纷;

(四)地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确;

(五)具备动工开发所必需的其他基本条件。

第二十二条 国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况,为动工开发预留合理时间。

因特殊情况,未约定、规定动工开发日期,或者约定、规定不明确的,以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。

第二十三条 国有建设用地使用权人应当在项目开发建设期间,及时向市、县国土资源主管部门报告项目动工开发、开发进度、竣工等情况。

国有建设用地使用权人应当在施工现场设立建设项目公示牌,公布建设用地使用权人、建设单位、项目动工开发、竣工时间和土地开发利用标准等。

第二十四条 国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的,依照本办法规定处理完毕前,市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请,不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记。

第二十五条 市、县国土资源主管部门应当将本行政区域内的闲置土地信息按宗录入土地市场动态监测与监管系统备案。闲置土地按照规定处置完毕后,市、县国土资源主管部门应当及时更新该宗土地相关信息。

闲置土地未按照规定备案的,不得采取本办法第十二条规定的方式处置。

第二十六条 市、县国土资源主管部门应当将国有建设用地使用权人闲置土地的信息抄送金融监管等部门。

第二十七条 省级以上国土资源主管部门可以根据情况,对闲置土地情况严重的地区,在土地利用总体规划、土地利用年度计划、建设用地审批、土地供应等方面采取限制新增加建设用地、促进闲置土地开发利用的措施。

第五章 法律责任

第二十八条 市、县国土资源主管部门未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人,致使项目不具备动工开发条件的,应当依法承担违约责任。

第二十九条 县级以上国土资源主管部门及其工作人员违反本办法规定,有下列情形之一的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反本办法第二十一条的规定供应土地的;

(二)违反本办法第二十四条的规定受理用地申请和办理土地登记的;

(三)违反本办法第二十五条的规定处置闲置土地的;

(四)不依法履行闲置土地监督检查职责,在闲置土地调查、认定和处置工作中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的。

第六章 附则

第三十条 本办法中下列用语的含义:

动工开发:依法取得施工许可证后,需挖深基坑的项目,基坑开挖完毕;使用桩基的项目,打入所有基础桩;其他项目,地基施工完成三分之一。

已投资额、总投资额:均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。

第三十一条 集体所有建设用地闲置的调查、认定和处置,参照本办法有关规定执行。

第三十二条 本办法自2012年7月1日起施行。




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一、自首的的概念和意义  
自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的行为,或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的犯罪,如实供述司法机关还未掌握的本人其它的犯罪行为。自首的本质特征在于犯罪嫌疑人的悔罪,它与违背犯罪人意志的被动归案,及归案后的坦白行为,具有本质的差别。正是这种差别,表明自首犯的人身危险性相对较轻。由自首的本质及所反映的危险性的特征出发,我国刑法根据惩办与宽大相接合的原则设置了自首制度,并确定了自首从宽的原则。我国刑法设置自首制度及惩办与宽大相结合的刑罚裁量制度,表明我国刑法在报应的基础上追求刑罚效果,即通过自首从宽原则实施感化犯罪分子主动投案,鼓励改过自新,分化瓦解犯罪势力,获得有利于国家、社会的预防犯罪的效果。  
二、自首的种类即构成条件  
根据刑法典第67条的规定,自首分一般自首和余罪自首两种。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的行为。余罪自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法典第67条第1款的规定,成立一般自首必须具备以下条件:  
(一)自动投案  所谓自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后,归案之前,出于本人的意志而自愿置于司法机关的控制之下,等待进一步交待犯罪事实,接受审判的行为。这种行为有三个方面的限制性:  
第一,自首时间上的限定性。投案行为必须发生在犯罪人尚未归案前。这是犯罪人自动供述自已罪行还是坦白罪行的重要标志之一,投案行为通常实行于犯罪分子犯罪之后犯罪行为尚未被发现之前,或者犯罪事实虽然已被司法机关发觉,但犯罪人尚未被发觉以前或者犯罪事实和犯罪分子均已被发觉。而司法机关尚未对犯罪分子进行询问或者采取强制措施之前。其中犯罪分子正在自首途中或在积极准备自首抓获或犯罪人已知道司法机关人员在其家守候而主动回到家中或因形迹可疑被盘问,而主动交待自己罪行的,应视为自首。  
第二,犯罪人主观意志上的主动性。犯罪分子必须是基于本人的主观意愿而自动归案,这是认定自动投案是否成立的关健条件。而要认定是否自动投案要把握犯罪分子投案动机的多样性:有的出于真诚悔罪,有的慑于法律的威严,有的为了争取宽大,有的潜逃在外生活无着落,等等。但不同的动机并不影响归案的自动性。同时还要看是否处于迫不得已而违背意愿。犯罪分子被围追堵截,无处藏身、走投无路,迫不得已向有关人员和组织交待自已的罪行,由于是被迫的,只能视为坦白,不能以自首论。如李某杀人逃跑,被公安机关包围在一个小树林,李某自知法藏身,便说:“不要开枪,我自首”。这种情况李某是迫不得已的坦白。  实践中有的犯罪分子投案,其自动程度差异很大,但只要不违背犯罪分子的主观意愿,也应视为投案如:  (1)托人代言。犯罪分子本人没有亲自向有关机关投案,而是别人代替他投案,一般情况下犯罪分子应亲自供述自已的罪行,可在特殊情况下:如病重、瘫痪、受重伤、抢救被害人、保护现场、救火等,因而委托他人代为投案,或者信电投案,查证委托属实的,应视为投案。这种投案能否成立,关键在于代替者是否受犯罪人委托,或是否征得犯罪人的同意。如果只是怕亲友被重判,背着犯罪人,或不顾犯罪人的反对,只能是检举告发,不能认为投案。  (2)陪送投案。有的犯罪人在犯罪之后,想去投案又顾虑重重,父母亲友担心其逃匿他乡或自杀而陪送其投案;这种情况下,犯罪人心虽然不坚定,但投案仍出于他自己的意愿,虽有人陪送,但人身没有受到强制,仍应看作是出自犯罪人的自愿和主动,以投案论。  (3)怕而投案。犯罪人犯罪以后,有的怕被重判,怕别人告发,怕同案犯检举把罪责加给自己,有的受同案犯威逼,怕不去投案为同伙承担罪责,将招致杀生之祸而投案。这些情况,惧怕只是一种精神状态,其意志仍是自由的,投案是出于自己的意愿。虽然他们存在着不同的压力,有被迫之感,但这与被四面围困,迫不得已有根本不同。从主观意志上看,其供述是自愿和主动的,应认定为自动投案。当然如果犯罪分子投案的目的是为包庇同伙,应当别论。  
第三,自动投案的对象和具体性条件,犯罪分子必须向有关机关或个人承认自己实施了特定的犯罪。一般要求犯罪分子直接向公安机关、检察机关、或审判机关投案。对于犯罪分子本人向其所在单位、城乡基层组织或其他党政机关有关负责人投案的,只要投案人认为他们会向有关部门报告,自己将会被追究刑事责任即可。尽管实际上没有报告,也应认为是投案。  
(二)如实供述自己的罪行  犯罪分子投案后,只有如实供述自己的罪行,才能足以证明其悔罪服法,如实供述自己的罪行是自首成立的基本条件。  如实供述自己的罪行,并不要求犯罪人全部彻底的交待犯罪所有情节,而是要如实交待主要犯罪事实,也就是影响定罪量刑的主要犯罪事实和情节。把握这一条件,应注意三个方面:  1、投案人所交待的必须是犯罪事实,投案人因法律认识错误而交待违法或违反道德规范行为的事实不构成自首;反之,投案人交待自己的犯罪行为,因认识错误当成合法行为应构成自首,如将过失伤人当成正当防卫。  2、投案人交待的必须是自己的犯罪事实,也即自己实施并由本人承担刑事责任的罪行。投案人交待的犯罪,即可以是一罪,也可以是数罪;即可以是单独实施的也可以是共同实施的。共同犯罪中,由于犯罪人所起的作用不同,要求供述的内容也不同,根据刑法规定,各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行的范围,与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工相适应。  (1)主犯应供述罪行的范围。主犯分首要分子和其他主犯。其中首要分子必须供述的罪行包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行;其他主犯必须供述在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为,以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为,因为这些犯罪活动是由其策划、组织、指挥的,即使他自己没有亲自实施,那也是分工不同。  (2)从犯应供述的罪行范围。从犯分为次要的实行犯和帮助犯。次要实行犯应供述的罪行,包括犯罪分子自己实施的犯罪,以及与自己共同实施所犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为;帮助犯应供述的罪行,包括自己实施的帮助行为,及所帮助的实行犯的行为。  (3)胁从犯应供述罪行的范围。包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪,及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。  (4)教唆犯应供述罪行的范围。包括自己教唆行为,及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。  
总之在共同犯罪中,犯罪嫌疑人除如实供述自己的罪行,还应供述自己所知道的同案犯。主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实才能认定自首。  3、投案人必须如实供述所犯罪行。即犯罪分子应按实际情况彻底交待所实施的全部罪行。如果由于主客观因素的影响,犯罪人只能如实供述自己的主要或基本犯罪事实,也应视为如实供述。如果犯罪人在交待中避重就轻、虚构减轻罪责的情节或利用自首推卸罪责,包庇掩护同伙那就是交待失真,假自首。 一人犯数罪,其中有重罪也有轻罪,犯罪人只供述其中一罪或数罪,正确认定数罪的自首,关键在于判断犯罪人是否如实供述了所犯数罪。若所犯数罪为异种数罪,其供述的犯罪成立自首,其未供述的犯罪不成立自首;若所犯数罪为同种数罪,则应根据犯罪人所供述犯罪的程度,决定自首成立范围。其中犯罪人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的,只认定所供述之罪成立自首,自首的效力同样仅及于如实供述之罪,犯罪人确实由于主客观原因,只供述所犯数罪中主要或基本罪行,应认定为全案成立自首  (三)自愿接受国家的审查和裁判  刑法规定:“犯罪后自动投案,如实交待自己罪行的,是自首。”从形式上看,接受审查和裁判似乎不是成立要件,但从自首制度设立的目的来看,犯罪分子犯罪以后对自己行为应负的法律责任,必须自愿承担法律后果,就是犯罪人愿意为自己的行为负责,包括接受审查和裁判,这是自首的重要特性,是检验犯罪人真假自首的重要条件。  犯罪分子自动投案后,必须听候、接受司法机关的侦查、起诉和审判,不能逃避,才能最终成立自首。犯罪人犯罪后将自己人身置于司法机关的控制下,是其悔罪的具体表现,也是国家对其从宽处理的重要根据。犯罪人归案后,无论在刑事诉讼的侦查阶段、起诉阶段,还是审判阶段逃避司法机关的现实控制,都是不接受国家审查和裁判的行为,不能成立自首。自愿接受国家的审查和裁判,要注意四个方面的问题:  1、犯罪人自动投案并供述后又隐藏、脱逃的;或翻供,意图逃避制裁;或委托他人代为自首而本人拒不到案的;等等都属于拒不接受国家审查和裁判的行为。  2、犯罪分子自动投案并如实供述罪行后,为自己进行辩护,或者提出上诉,或者更正某些事实,这都是法律赋予被告人的权利,应当允许,不能视为拒不接受国家审查和裁判。  3、实践中,有的犯罪人匿名将赃物送回司法机关或者原主处,或者用其他方式指出赃物所在。此类行为并没有将自身置于司法机关的控制这下,没有接家国家审查和裁判的诚意,因而不能成立自首。  4、投案自首后被取保候审期间又犯新罪的,如果其所犯新罪与前罪属不同种罪,前罪由于齐备了自首条件而成立,但在量刑时应依法不予从轻处罚;如所犯新罪与前罪属同种罪,则属连续犯,自然不能视为自首。  根据刑法典第67条第2款的规定,“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行,以自首论”。从而确定了余罪自首制度。余罪自首是自首的一种特殊形式。一般自首与余罪自首区别在于自首的时间、场合和是否自动投案,也即犯罪人是否自觉地投入刑事诉讼活动中,自动投案是以犯罪分子具有人身自由为前提的,而已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,其人身自由已受到司法机关的控制,便无从谈起自动投案的问题,但就自首的本质的特征来看,即就犯罪人自愿悔罪,愿意承担法律后果,犯罪人向司法机关供述尚未被掌握的其他犯罪行为,对于后罪来讲,在一定意义也是自动投案。  成立余罪自首,除应符合成立一般自首的相应条件外,还必须具备如下条件:  1、成立余罪自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑罪犯。  2、必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立余罪自首的关键性条件。  
三、自首犯的刑事处罚原则  我国刑法第67条第1款规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”第68条第2款规定:“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”,我国刑法的这个规定是比较科学的,其一,贯彻了罪刑相适的原则。对犯罪的处罚,最基本的是看犯罪的性质和对社会的危害程度,犯罪人犯罪后的表现,如认罪态度、悔罪程度等,不能因自首而不分罪行轻重一律减免,否则就有损法律的严肃性。我国刑法对犯罪以后自首的不但作了可以从轻或减轻和免除的规定,而且还区分罪行较轻和罪行较重予以不同的处罚。其二,实事求是,符合实际。犯罪人的情况各异,所犯罪行不同,自首的动机也十分复杂,悔罪程度差异很大,自首后绝对从轻、减轻或者免除处罚,就不能适应这些复杂情况,对犯罪分子就很难起到惩罚和教育的作用,因此我国刑法采取相对从轻、免除原则,对自首的犯罪分子不是必须从轻、减轻或免除处罚,符合自首的复杂情况,有利充分发挥自首制度打击犯罪教育犯罪人、感召犯罪分子走自首之路,悔过自新的作用。  (一)犯罪以后自首的,可以从轻或者减轻处罚  犯罪以后自首的,可以从轻或者减轻处罚,这是处理犯罪后自首的一般规定,是处罚总原则。首先,对于犯罪后自首的犯罪分子,无论罪行轻重都可以从轻或者减轻处罚,因为自首从宽政策可以分化瓦解犯罪分子,打击犯罪活动,但是并都要一律从轻或者减轻处罚,对于极少数罪行特别恶劣的犯罪分子,也可以不从轻或减轻处罚。其次对自首的犯罪分子是从轻还是减轻要综合案件的各方面,全面考虑。在下列情况下,对自首的犯罪分子一般应考虑从轻或减轻处罚:1、犯罪不是特别严重或情节不是特别恶劣,从全案分析不存在法定或酌定的加重情节;2、犯罪人主观恶性不深,比较容易改造;3、犯罪人自首比较主动、悔罪比较明显,交待罪行属实,反之,不能从轻或者减轻处罚。  (二)对于犯罪较轻的自首的犯罪分子,可以免除处罚  所谓犯罪较轻,就是暂且不考虑犯罪人的情况和他犯罪以后认罪态度、是否自首等情况,只根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及其对会的危害程度,应当判处三年有期徒刑以下的犯罪。犯罪较轻的“可以”而不是应当减轻或者免除处罚,能否免除处罚,除了看自首的犯罪分子所自首的犯罪是否较轻外,还要看自首的犯罪分子是否悔罪。犯罪人自首后,要免除处罚,必须具备两个条件:一是所自首的犯罪必须具备较轻的客观条件;二是自首的犯罪分子必须具备悔罪的主观条件。如不具备主、客观条件的可以减轻处罚。
(三)对犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚  对于自首又立功的,依法“应当”减轻或免除处罚,“应当”表明只能无条件的遵照执行,没有灵活性,审判机关必须对他减轻或免除处罚。

北安市人民法院--崔文茂

汽车消费贷款的风险管理
       冯兴吾 贾维国 陈洪

  汽车消费贷款是指借款人(购车人)以抵押、质押、向保险公司投保或第三方保证等方式为条件,向可以开办汽车消费贷款业务的银行申请贷款,用于支付购车款,再由购车人分期向银行归还本金、利息的一种消费贷款。汽车消费贷款的贷款人为中国人民银行批准的商业银行;借款人为在中国境内有固定住所的中国公民以及企事业单位。未经中国人民银行批准,其他任何单位和个人不得开办汽车消费贷款业务。
  一、汽车消费贷款的种类
  1、抵押贷款
  抵押是指债务人或者第三人不转移对《担保法》第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照《担保法》的规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。实践中,汽车消费贷款中常以固定资产如房屋作为抵押。
  2、质押贷款
  质押是债权担保的重要方式,动产质押属于质押的一种最主要的方式。它是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有并以该动产作为债权担保的一种法律制度。当债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。但在实践中,汽车消费贷款的质押是以权利质押为主。根据《担保法》第75条规定:“下列权利可以质押:㈠汇票、支票、本票、债券、存款单、包单、提单;㈡依法可以转让的股份、股票;㈢依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;㈣依法可以质押的其他权利”。目前,办理汽车消费贷款质押的大多是以凭证或国库券、金融债券、国家重点建设债券,以及贷款方出具的个人存单作为质押。
  3、第三方保证贷款
  有两种形式,一种是由指企事业法人单位作为第三方的连带责任保证;另一种是指购车借款人在银行指定的保险机构办理机动车分期付款购车保证保险后,向银行申请分期支付购车贷款。
  二、汽车消费贷款中可能遇到的风险
  1、金融风险
  贯穿于汽车消费贷款的全过程,对于银行方来说,最大的风险是借款人的还款能力。如借款人因不履行合同义务的疾病、事故、死亡等和担保人发生因不能履行合同义务的合并、重组、解散、破产等影响借款人、担保人完全民事行为能力与责任能力的情况;借款人或担保人涉入诉讼、监管等由国家行政或司法机关宣布的对其财产的没收及其处分权的限制,或存在这种情况发生的威胁。
  2、贸易风险
  从订货谈判到试车验收都存在风险。虽然社会建立了相应的配套机构和防范措施,如运输保险、商品检验、商务仲裁等都对风险采取了防范和补救措施,但由于人们对风险的理解和认识程度不同,加上企事业单位管理经验不足等因素,这些手段未被完全运用,使得贸易风险依然存在。
  3、经济环境风险
  环境的变化会对汽车消费贷款产生风险。社会经济秩序和政策的稳定性、产业结构的布局、经济发展态势、地方政府的关注程度都是汽车消费贷款产生风险的经济环境因素。
  4、产品市场风险
  汽车消费贷款,要了解该型汽车产品的销售、市场占有率、占有能力、产品市场的发展趋势、消费结构以及消费者的心态和消费能力。
  5、不可抗力
  有些风险不是人为的,属于不可抗力,如自然灾害、战争等对于这种风险只能采取防范和补救措施,出现问题时,争取把风险降到最低点。
  6、经营管理风险
  如指导方针战略错误、目标的错误理解,方案的错误以及管理失误等无法正常经营的风险。
  7、法律风险
  可能被起诉或承担法律的或合同的责任。银行金融机构的汽车消费贷款还存在抵押权与法定优先权相冲突的风险。汽车消费贷款抵押权是基于商业银行与当事人之间的约定而产生的担保物权,它的成立并非源于法律规定,其受偿顺序只能屈居法定优先权之后。二者一旦相遇,将会导致商业银行的汽车消费抵押权无法实现,从而导致债权悬空。法定优先权主要包括:税收优先权、土地使用权、出让金优先权、职工安置费优先权、建设工程款优先权、留置优先权等。
  三、汽车消费贷款风险的管理
  1、加强适格借款人的管理
  借款人信誉的优劣,收入来源是否稳定,经济实力的强弱直接关系汽车消费贷款的安全性。个人申请汽车消费贷款必须具备:①具有完全民事行为能力;②具有稳定的职业和偿还贷款本金、利息的能力,信誉良好;③能够提供有效的抵押物或质物,或有足够代偿能力的个人或企事业单位作为保证人;④能够支付首期贷款;⑤贷款人规定的其他条件。
  具备法人资格的企事业单位申请汽车消费贷款必须具备以下条件:①具有偿还贷款的能力;②在贷款人指定的银行存有不低于规定数额的首期购车款;③有贷款人认可的担保;④贷款人规定的其他条件。
  商业银行应对汽车消费贷款的借款人的完税情况、抵押物情况、建设工程款的结算情况深入了解。在借款人申请阶段,必须要求借款人提供完税凭证及相应的建设工程款支付凭证,必要时可直接向税务部门调查了解借款人的纳税情况,并要求借款人先行完税,再接受抵押。
  2、加强对借款比例的管理
  以质押方式申请贷款的,或保险公司提供连带责任保证的,首期付款额不少于购车款的20%,借款比例最高不超过80%。
  以所购车辆或其他不动产抵押申请贷款的,首期付款额不得少于购车款的30%,借款额最高不得超过购车款的70%。
  以第三方保证方式申请贷款(保险公司除外),首期付款额不得少于购车款的40%,借款额最高不超过购车款的60%。
  3、加强对贷款支付方式的管理
  贷款必须保证购车专用,并且经银行转帐处理。借款人不得提取现金或挪作他用。在贷款期限内,贷款人应对借款人和保证人的资信和收入状况以及抵押物保管状况进行监督。借款人未经贷款人书面同意,擅自将抵押物出售、出租、出借、转让、变换、赠与、再抵押或以其他方式处置抵押物的均属违约。贷款人有权提前收回贷款本息或处置抵押物,并有权向借款人或担保人追索由此而造成的损失或发生的费用。
  4、加强对汽车消费贷款担保的管理
  以抵押形式申请汽车消费贷款,借款人在获得贷款前,必须按照《中华人民共和国担保法》第41条、第42条的规定办理抵押物登记。借款人以所购汽车作为抵押物的,应以该车的价值金额抵押。
  借款人应当根据贷款人的要求办理所购车辆的保险,保险期限应不短于贷款期限。在抵押期间,借款人不得以任何理由中断或撤销保险。在保险期内,如发生保险责任范围以外的损毁,借款人应及时通知贷款人,并提供其他担保,否则,贷款人有权提前收回贷款。
  保证人失去保证能力、保证人破产或保证人分立的,借款人应当及时通知贷款人,并重新提供担保,否则,贷款人有权提前收回贷款。
  5、加强对借款人追究违约责任的管理
  借款人有下列情形之一的,贷款人有权依照有关法律、法规的规定,对借款人追究违约责任:①借款人不按期归还贷款本息的;②借款人提供虚假或隐瞒重要事实的文件或资料,可能或已经造成贷款人损失的;③未按合同规定使用贷款,挪作他用的;④套取贷款相互借贷,牟取非法收入的;⑤未经贷款人同意,将设定抵押权或质押权财产或权益拆迁、出售、转让、赠与或重新设置抵押、质押的;⑥借款人拒绝或阻挠贷款人监督检查贷款使用情况的;⑦用于抵押、质押的财产不足以偿还贷款本息,或保证人因意外情况不能偿还贷款本息,借款人未按要求重新落实抵押、质押或保证的。
  同时,明确借款人连续3个月未偿还贷款本息和相关费用,并且担保人未代借款人履行偿还欠款义务的,贷款人有权终止借款合同,并向借款人、担保人追偿,或依法处分抵押物。实践中,在贷款人与借款人签订合同后,共同向有管辖权的公证机关申请办理赋予强制执行效力的借款合同公证,明确借款人如不履行还款义务,且累计3个月未能按期如数还款,贷款人有权向公证机关申请出具执行证书,并向有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行的有关费用,包括公证费、执行费用以及其他相关费用由借款人承担。
  6、尽快建立消费金融的法律体系
  完善的法律体系是汽车消费信用制度建立的重要组成部分,应该包括对银行等金融机构与商业的行为规范,特别是对汽车消费信贷的环境及授信行为进行规范的法律。同时,也包括对借款人的还款能力进行规范的法律,以及对汽车消费贷款的借款人的不诚信行为进行行政、经济甚至刑事处罚的法律等,还可以借鉴西方发达国家的先进经验。如美国在净化消费信贷环境通过的《信贷机会平等法》、《诚实信贷法》、《公平信贷法》、《社会再投资法》等法律建立完善的消费金融的法律体系。


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