关于市场经济条件下诚信问题的冷思考

——从一起绑架案说起

曹培忠1，周艳波

（山东农业大学文法学院，山东 泰安 271000）

[摘要]市场经济初级阶段，道德调整，诚信守法，应成为调整人们行为的重要手段。市场经济条件应当建立严格的违反诚信的警示制度和救济制度，诚信应赋予崭新的时代内容和鲜明法律意识。
[关键词] 市场经济 诚信 警示制度

Under the market economy of the condition, deeply thoughts
on the good faith problems

-------From talk about the criminal case

Cao Peizhong，Zhou Yanbo

(School of Literature and Laws, Shandong Agricultural University,Shandong,Taian,271000,China )

Abstract: At the beginning of the market economy, it is an important way for the people' action to regulate by the moral rules and to abide by good faith. Under the market economy of the condition, the restrict system of the violation of good faith to be punished and amended shall be established to provide the fresh times contents in the good faith and legal opinions.

Key words: market economy system good faith system of fining

案情介绍

前不久,中央电视台《今日说法》播出一起难辩绑架的案：说的是，平日里相好的俩哥们，在日常交往中不分彼此，十分和睦，在经济交往中仅凭感情和口头约定行事。谁知忽然一天，这要好的哥们为了一起经济纠纷闹上了法庭，后来经过法官查明，他们经济交往中没由立下书面凭据，据难以认定事实客观，驳回起诉。日后，二人反目成仇，引发刑事案件，先是雇佣黑社会绑架他人子女，继而又雇凶伤人。
最终，肇事者去了他该去的地方。
通过分析这一案例，我们在呼唤理性及法律正义的同时，也多了一些凝重的思考。这起经济纠纷引发的刑案本可以避免，假如当事人诚信，不仅可以节省代表社会公正文明的社会资源——司法资源，减少国家资源浪费，而且避免悲剧的产生。可见诚信是多么重要。为此，笔者作为学者公派留学，学习西方法律，结合自己的体会和经历思考一些诚信问题，以此引起人们法律意识的增强，避免类似事情的发生。

思考之一：我们处于市场经济起初级阶段，道德调整，诚信守法，应成为调整人们行为的重要手段

我国的宪法明文规定：我国实行社会主义市场经济，实施依法治国，建立社会主义市场经济体制。宪法作为国家的根本大法，规定了我国政治制度和社会制度和准则。这就为我们的行为奠定了充分的法律基础。
那么，什么是社会主义市场经济呢？市场经济作为一种新型经济管理模式，是和计划经济相对应的。也就是说市场经济是一种由市场力量决定整个社会资源的一种经济模式，国家仅对经济行为进行综合宏观调控，不进行直接干预和影响，一切行为由市场力量决定。简要地说就是政府制定规则，依法行政。市场经济有多种模式，我国实行政府调控下的市场经济。
市场经济实质上是法制经济，政府制定法律大家遵守。而不去直接干扰人们的市场行为。作为市场经济，各种法律在调整规定人们行为的过程中有重要的作用。如经过几十年的发展，尤其是改革开放二十年，我国基本确立了社会主义市场经济体制所必需的法律框架，形成以宪法为核心，各种层次，各种调整方向生态化的社会主义的法制体系，对规范调整人们的行为，尤其是经济行为起到重要的作用。
诚如前述个案，法律在保护当事人的个人权益，保证当事人正确地行使权益，无论是保护当事人合法权益，还是打击犯罪（绑架）起到重要作用。
但是，我们不得不承认，法律是重要的，但不是万能的。任何夸大法律作用，认为法律是解决一切问题的灵丹妙药是不符合唯物主义辩证法的，是形而上学的。为此，以江泽民为核心的第三代领导人，在“三个代表”理论的指引下，站在历史的高度，适时地提高了依法治国的思想方略，作为依法治国的有益补充，是符合社会主义市场经济发展法律和历史规律的。
对此，法律也是道德规范法律化，如《民法通则》第4条及第7条明文规定：民事活动应当自愿、公平、诚实使用；应当是重社会公德、不准损害社会公共利益。诚实信用不仅作为道德准则，而且也作为基本的行为准则，调整规范人们的行为。本案的当事人在矛盾法律逻辑的前提下，肯定一当事人未诚实信用，否认客观事实才酿成命案。试想，假如他们在利益面前，能够真诚相对，诚实信用地对自己的行为，不可能发展成为一个雇凶伤人的由经济纠纷转化成为刑事案件，也不能如此浪费有限的社会资源。
由于我国正处在社会转型时期，各种关系有待于理顺，市场经济有条件下所要求的法律框架，还没有完善和改进。例如，《民法典》作为国家的基本法典，是规范平等主体之间的权利义务关系的基本法典，其他国家基本法典已存几百年。如法德国民法典，而我国仅有过渡型《民法通则》，并且权利粗设不便于操作。处在社会主义初级阶段，道德调整人们的行为，诚信守法，应成为调整规范人们行为的主要手段。
从社会学的角度讲，任何公权旨在维护社会的公共利益，应当十分公平分配，否则就造成权利的滥用，失控甚至发生侵权。
诚如本案，在我们传统文化底蕴和文化内涵里，欠债还钱是天经地义的，已经成为经典性道德标志。而现代社会中，面对金钱、利益和诱惑，人们心态失衡，脱变，分析其原因令人深思，不难发现：市场经济条件下失信问题已经成为社会公害

思考二：市场经济条件应当建立严格的违反诚信的警示制度和救济制度

诚实信用，作为社会价值体系的基本组成部分，在社会生活中占有主要的位置。可以说是失信就失去一切。例如政府失去诚信，导致公权的滥用，政府威信降低；企业失去诚信，就会失去市场，消费者权益无法保障；公民失去诚信，就会违法，侵犯他人合法权益；学术失去诚信，学术水平下降。因此，诚信作为构筑社会价值体系的基础造成部分，作为政府应当积极建立诚信违法警示制度，以此标定公众的诚信等级，作为价值体系优劣的标准。笔者在国外留学期间，对老外的诚实守法和诚信违法警示制度有过较为详细地调查，对此有很深刻的体会。
诚信违反警示制度是指公众在社会生活方面违反诚信受到警示处罚的制度。具体地说，就是在公民福利，社会就业和公民权利（注：作为正式澳洲公民，自出生至消亡，享受近十种福利及保障。如上学福利、贷款福利，就连犯罪分子处罚之后，也给予服刑期间的收入减少补贴，以防社会成员的歧视。与我国差别较大，笔者注。）方面以此考验他们的诚信意识，如果违反诚信原则，如享有贷款福利，有能力不还，就丧失更多福利，在以后的生活中处于不利地位。又如在无交警的道路上（澳洲几乎全部电子警，很少是真警察，笔者二年间，只见过4次警察，笔者注。），司机十分遵守规则，注重诚信。即使没有警察也让打车者系好安全带，若是违反诚信，警察警示处罚。违反诚信原则，是十分耻辱的，失信下降就意味着等级下降。对此，笔者联系最近发生的名人偷税，无论以前的肇事，还是现在进“装有空调的班房”，都不能掩饰其虚伪的诚信人格。在有空调的房间里，面对失去诚信，出国的美梦可能很难实现（名人偷税在中国已不是一件，对她而言已不是一次，对这种偷税行为，外国有严厉的违法警示制度措施。中国名人的偷税似乎是时髦。笔者注。）。又如美国前总统克林顿非礼女人案，失信说谎，在选民面前几乎痛苦流涕，险些从总统宝座位上跌落下来，可见失信警示效果。
对此，失信，尤其是恶习意失信的，应当建立严格的违反警示制度给予处治；同时对于哪些遵守诚信的给予法律救济制度和保障制度。诚如本案，依据证据规则，当事人对此有诚信义务，一旦违反将面临严肃的后果，受到法律的严惩。
由于我国人口众多，社会资源相对缺乏，对于那些违反诚信的，无论是法律规范，还是道德规范都十分脆弱，几乎无能为力，影响经济发展。（笔者长期的诉讼实务中发现，有些当事人的恶意失信骗贷是造成银行不良资产的一个原因。笔者注。）
目前，我国对于诚信不仅缺少强有力的法律救济，而且缺少经济救济和精神鼓励。这也许是在诉讼实务中当事人为胜诉未依据证据规则举证，证人不愿出庭作证，造成诉讼积案的原因之一。
笔者建议我国建立诚信违反警示制度，给予诚信强有力的法律救济，经济救济和精神鼓励，证据方面的诚信立法。也许未来几年，诚信警示足以避免这样的纠纷，他们俩哥们和好如初。
试论乞讨权及设置禁乞区是否违宪兼论其他

杭州市西湖区城市管理行政执法局 胡文苑


日前，读到一位作者刊登的文章论在城市设置禁乞区是否是侵犯了行乞者的宪法权利，是否是违宪行为，觉得很有意思，有必要认真的作一个法律评价，因为涉及民权的案子，历来都是法律人争议的焦点，对这话题展开的本身就是有意义的，是对中国宪政理论的一大丰富，在前面谈及的那位作者文章中引述了大量现行法律试图证明在城市设置禁乞区并不违反宪法，我以为单就用法律规范来证明一个事实结论，本身没有任何意义，因为法律规范无非是各方利益博弈后的文字表述。如果单是堆砌法律条文来证明结论的话，就会陷于形式逻辑的循环论证中。作为一个法律评价，特别是涉及人权的案例，应该是站在理性的立场，从人文关怀的角度出发，用辨证的法律思维，去阐释事实观点后的法理性基础，只有这样得出的结论，才是闪烁着法律人智慧光辉的论断。本文试图从另一个角度出发，阐述如何看待乞讨权及禁乞区是否违宪的问题。
勿庸置疑的是乞讨作为一种法定的权益，似乎没有明确的法律授权，但是作为一种生活方式的选择，我认为还是有一定的法律价值。我们评价一种社会行为是否应该受到社会的保护抑或社会的限制、约束及至制裁，关键就在于这种行为会带来什么样的社会效益。当对一个行为的选择成为权利，一定是因为大家看清了，这种权利对社会利大于弊，如果弊大于利，则不称之为权利，而权利真正的意谓就是自由，即有为或不为的自由，有不容他人侵犯，和受到侵害时有权得到救济的权利。而划定公民自由总的原则在于公民自由边界范围的界定是各方利益最大化，降低各方博弈成本的结果，公民超出自由范围，就势必会带来其他人利益受损，必会受到全社会力量的打击。如果在自由范围内行事，则其他人的利益和公民自身的利益均可得到保护，产生最优的结果，达成最高的效用。同样如果公众或其他人的权利边界侵犯到公民个人的领域，势必会损害个人的利益，遭致个人强力反击。只有在公众或其他人退回到自己的权利边界运行自己的权利，才能使公民个人与公众、他人在社会活动中效用最大，达到经济学中帕累托最优的境界。
而划定公民自由范围的方式，学界主流的伯林式自由圈有以下三个判断标准：
一、如果公民的行为没有影响、损害其他人，这种行为就应该划定为伯林式自由从而受到保护。这里最有名的案例就是陕西延安的夫妻在家观看黄碟案，国外最近的一个例子就是英国有一对工程师夫妇长期在家里坚持天体运动，男主人经常一丝不挂在家里的庭院修剪园艺作品。虽然女儿为此曾有一段时间不敢带男朋友回家，但总的说来，该夫妇的行为并没有影响损害其他人。生活中男同胞单身的都有这样的经历，例如：一个月不洗衣服，不刷碗，只是到了追求异性时，衣服才换洗的特别勤快。这也是一种生活方式的选择，与他人无涉。还有一个一致公认的宪法权利即宗教信仰自由。
我们认为只要一个人的行为没有损害和影响其他人就应该保护，因为只有这样，在这个限度范围内每个人个人意愿可以得到充分表达，有利于充分发挥其自身的体能和才智，使每个人都成为社会进步的发动机。每个人在追求自身利益的同时，促进了社会整体效益最大化。而这种状态正是古典经济学所阐述的“看不见的手”原理所描述的那样，使每个社会成员受益。
一个人的行为只要不对他人产生损害和影响，就应该有消极自由，这个规范对每个成员都利大于弊的，也是整个社会谋求双赢的制度性保障。
但是如果出于个人的心智不健全或侥幸心理，他的行为虽不危及他人，但是将会对其造成自身也无法预想的效果，社会的强制力必须予以介入，介入的理由在于对人生命的终极关怀，如交通法规定司机和副驾驶座上的乘客必须系上安全带。
二、如果一个人的行为对别人造成损害，这种损害是物质上或人身权益上的，则此行为不属伯林式自由的范围。
这类例子很多，如打架斗殴，招投标中的串标行为，如果社会不加禁止，社会没有一套游戏规则、价值体系的话，那么每个人为维护自身的权利，势必自行自力救济，那么社会就会动荡，就会陷入霍布斯所说的“每个人反对每个人的战争”。所以有必要形成一个统一力量来执行统一规范即前述的游戏规则，大家按牌理出牌，不按牌理打的，那社会就应强制纠错。社会大众选择这么一个力量在保护受害人的同时，也是保护了自己，因为安全感是一个社会存在和发展的基础。
三、如果一个人的行为对别人造成了冒犯，则应仔细斟酌这种行为是否属于伯林式自由。
在不侵犯他人权益和侵犯他人权益之间有个中间地带，我们称之为冒犯，如在家里放音乐，音量很大，要不要加以限制；在你面前吐痰，要不要制裁。对于冒犯的定义，一般认为，行为人没有伤害他人的故意，客观上也没有伤害到别人的肉体、人身安全，而是出于自己的生活习惯、宗教信仰，民族感情或生活方式的选择，但他们的行为确实令人不悦，行为人的行为满足了自身的利益，但又同时破坏了其他人的利益。
我想乞讨大概就属于冒犯的一类，首先它是一种生活方式的选择，但它同时可能又侵犯到其他人的利益，如令人感到不悦，觉得很脏（大部分乞讨者蓬头垢面），有时候还影响通行，利用了人们的善良之心，等等。所以一方面，对冒犯的行为一定要做出某种禁止，否则，受到束缚少了，大家出格的事可能就多了，受到冒犯的机会就多。另一方面，这种禁止范围不能很大，否则是对人权利自由的极大干预。
所以对于冒犯行为是否做出禁止，一定要根据它影响的利益来区分，具体到乞讨行为。如果乞讨者在重要场所，如天安门广场、国家机关门前、重要的交通干道上进行乞讨，就应该禁止，因为它影响到国家的尊严，交通秩序的畅通，影响了大多数人的利益，而此种利益是现实的，并不是臆测。但是如果乞讨行为发生在背街小巷，或是交通并不繁忙的街道，我们就应该容忍乞讨行为的存在。因为在此公众的利益并不突出，而社会应当容忍乞讨者自由的存在，毕竟作为一种生活方式的选择虽不值得提倡，但作为个人自由的一部分应予保留，否则，更为基本的权利也会随着乞讨行为的禁止而渐离我们而去。
如果乞讨行为是强行索要，那么这种乞讨行为也是应加以禁止的。因为这种冒犯行为让人家难以避开，而且冒犯程度很大，对他人也没有任何益处，而且是持故意的心态，故应严加禁止，但是如果乞讨者是安静的在那乞讨，则社会应当容忍他行为的存在，因为它给了实施者选择权，有权施与不施。
那么乞讨既然在一定程度范围内应得到社会的容忍，那么，政府通过行政立法在一定的范围内划出禁乞区是否违法了宪法呢？我们从违宪审查原则出发，审查该项行政立法的合宪性问题。一般来说，立法合宪性审查程序为：（1）审查行政立法行为的目的是否具有正当性。我认为在一定的区域范围内划定禁乞区有正当性，理由在于在国家机关所在地、重要的国家象征场所如天安门、军事机关、领事馆、交通枢纽及干道划定禁乞区，有助于保证国家机关的正常运行和国家的尊严，其正当性不言而喻。（2）如果行政立法目的具有正当性，那么就对立法为实现目的所采取的手段的正当性进行审查；一般来说，划定禁乞区后，如果乞讨者强行要在禁乞区乞讨，一般采取的手段有行政强制措施和行政处罚措施，强制措施如强制带离，处罚手段有警告、治安拘留等。我认为在教育无效，采取以上手段作为制度性的保障措施来说，具有正当性。首先，手段具有有效性，效率很高，马上可以实现立法的目的；其次，没有超过相对人承受范围。（3）第三个审查标准就是如果立法所采取的手段具有正当性，那么就对立法目的与立法手段之间是否有因果关系进行审查，“因果关系”一般采取以下三种判断标准：（1）严格审查标准，在此标准下，该特定立法所欲达成的利益（立法目的）若不是最实质重要的利益，或者政府为达成该立法所设定的目的所选择的手段与该实质重要利益之间未具有严密关联性，则该立法通常会被认为违宪。（2）中度审查标准。在此标准下，该立法所要达成的目的虽不必为实质重要利益，但至少必须是重要的利益，而且该立法所选择的手段必须和该利益之间具有充分的关联性。（3）合理性审查标准。在此审查标准下，只要立法或立法手段未基于任何弱势群体作为分类标准，同时也不违背任何宪法基本权利的保障，则只要具有合理正当的立法目的，且其所选择的手段与该目的之间具有合理的关联，则该立法即合宪。
我认为，在一定范围内划定禁乞区应适用中度审查标准，政府立法划定禁乞区，为维护国家尊严和社会公共交通的通畅，国家机关的正常运行，虽不及保障基本人权那样具有实质重要的利益。但它关系到重要的利益，而且立法所选择的手段如强制带离、警告、治安拘留等行政强制和行政处罚措施是实现立法目的重要的制度性保障，具有充分的重要关联。
故禁乞区的合宪性是可以得到法律支持的，但是我们一定要注意禁乞区的划定范围不能无限的扩大，一定要在重要的目标和关乎重要公共利益的区域，还有保障禁乞区选择的行政措施一定要适当，否则，就很容易造成违宪。一定要树立公权的权限边界意识。

参考文献：《如何确定伯林式自由的界线》张晓群
《违宪审查原则论》 胡肖华