贵州省公证条例

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贵州省公证条例

贵州省人大常委会


贵州省公证条例
贵州省人大常委会


(1996年1月12日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 公证业务
第三章 公证程序
第四章 公证效力
第五章 管理与监督
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了适应社会经济发展的需要,发挥公证服务、沟通、证明、监督作用,保护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,预防纠纷,减少诉讼,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 公证机构是国家的司法证明机构,依法行使国家公证权。
公证机构依法独立办理公证,不受其他行政机关、社会团体、企业事业单位和个人的干涉。
第三条 公证机构根据当事人的申请,依照法律和法规的规定和事实,证明法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性,并办理与公证有关的其他法律事务。
涉外、涉台港澳公证事务,应由省人民政府司法行政部门指定的公证机构办理。
第四条 公证机构办理公证必须由公证员进行。
公证员是具备国家规定的条件,经考试考核取得资格,持有公证员执业证并在公证机构从事公证业务的专业人员。
第五条 县级以上人民政府司法行政部门是本辖区公证工作的主管机关。公证员协会是公证员的自律性行业组织。

第二章 公证业务
第六条 当事人可以申请公证机构证明下列法律行为:
(一)合同(契约)、协议的设立、变更和终止;
(二)委托、担保、赠与、遗嘱的设立、变更和撤销;
(三)财产的分割、转让、继承和放弃财产权的声明;
(四)收养关系的成立和解除,认领亲子女;
(五)有价证券的发行、上市、转让;
(六)商标、专利、专有技术等知识产权的归属、使用许可及转让;
(七)拍卖、招标投标、考试、评奖、竞赛等竞争行为;
(八)其他民事法律行为的设立、变更和终止。
第七条 当事人可以申请公证机构证明下列有法律意义的事实、文书:
(一)公民、法人或其他组织享有的民事权利;
(二)亲属关系;
(三)出生、生存、居住、死亡、婚姻状况、是否受过刑事处分等;
(四)学历、经历、职称、职务、国籍;
(五)继承权的确认;
(六)法人及其他组织的资格、章程、资信、债权债务情况;
(七)企业的承包、租赁合同;
(八)文书、证件的作成日期及签名、印鉴属实;
(九)文书的副本、节本、译本、影印本、复印本与原本相符;
(十)不可抗力事件;
(十一)其他有法律意义的事实和文书。
第八条 下列法律行为、有法律意义的事实和文书,当事人应当向公证机构申请办理公证:
(一)以出让方式取得的城镇国有土地使用权转让合同,非耕地使用权拍卖;
(二)城乡私有房屋的继承、赠与、分割、抵押、交换、买卖以及遗嘱、遗赠扶养协议书;
(三)涉外和涉台港澳房产所有权转移的法律行为;
(四)国有资产在境外以个人名义进行注册的委托协议书;
(五)以保证、抵押、质押为但保方式的贷款合同,涉外融资租赁合同,世界银行贷款合同;
(六)境外投资者举办外商投资企业授权中国公民代办申请、登记等事项的委托书,外商投资企业委托中国公民为该企业法定代表人的委托书;
(七)证明中外合资经营、合作经营企业合同、章程的中外文本内容相符;
(八)涉外收养,认领亲子女;
(九)依法向社会公开发行的各类奖券、彩票的开奖;
(十)大中型工程及重点建设项目的招标投标及承包合同;
(十一)房屋拆迁主管部门代管房屋的拆迁补偿、安置协议,拆除有产权纠纷或代管房屋的证据保全;
(十二)涉及著作权侵权行为的证据保全;
(十三)当事人书面约定必须公证方可生效的行为和文书;
(十四)法律、法规规定应当公证的其他事项。
第九条 下列法律行为、有法律意义的事实和文书,一方当事人要求办理公证的,公证机构应当办理:
(一)城镇国有土地使用权出让的拍卖、招标,集体所有的土地使用权转让,土地、山林等承包合同;
(二)农村经济组织之间、农村经济组织与其他经济组织签订的合同;
(三)商品房预售合同及分期付款协议,私有房屋的代管;
(四)公司章程,合伙协议;
(五)企业的兼并、联营、租赁、拍卖及产权转让合同;
(六)城镇房屋拆迁中的补偿、安置协议;
(七)股票及其他有价证券的继承、赠与;
(八)票据拒付;
(九)国有、集体资产的清点、评估结果,产品的抽样及检测结果;
(十)授权办理专利登记、商标注册委托书,技术转让合同,专利、商标使用许可及转让合同;
(十一)涉及商标、专利侵权行为的证据保全;
(十二)其他法律行为、有法律意义的事实和文书。
第十条 对符合下列条件的债权文书,债务人不履行义务的,公证机构可以根据债权人的申请,赋予债权文书强制执行效力,由债权人向有管辖权的人民法院申请强制执行:
(一)数额明确的货币、物品或者有价证券的给付;
(二)债务人未能按期履行给付义务;
(三)该债权文书经过公证证明。
债权人请求公证机构赋予债权文书强制执行效力的期间为二年,自债务人应当履行义务的期限届满之次日起计算。
第十一条 公证机构办理货币、物品、有价证券提存业务。下列情形之一适用提存:
(一)债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的物的;
(二)债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的;
(三)债权人不清、地址不详或失踪、死亡其继承人不清,或无行为能力人的法定代理人不清的;
(四)债权人与债务的约定用提存方式先行给付的。
办理提存公证后,视为债务人履行了给付义务。
第十二条 公证机构办理提存公证后,应当通知债权人在确定的期限内领取提存的物品、货币或有价证券。对不易保存或者债权人逾期六个月不领取的提存物品,公证机构可以变卖保存价金。
由提存发生的费用,由债权人承担。
第十三条 对于可能灭失或者以后难以取得的证据,当事人可以申请公证机构办理证据保全公证。
第十四条 公证机构办理下列与公证相关的法律事务:
(一)清点、保管遗产,保管遗嘱或其他文书;
(二)封存样品;
(三)代写法律文书;
(四)法律咨询;
(五)根据当事人的申请,调解公证事项在履行过程中发生的纠纷;
(六)为国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织提供常年公证服务。
第十五条 公证机构可以根据法律、法规、规章以及国际惯例,办理有关法律事务。

第三章 公证程序
第十六条 公民、法人或其他组织需要办理公证,应向有管辖权的公证机构提出申请或委托他人代理申请。
与公民人身有密切关系的委托、遗嘱、收养等公证事项,当事人不得委托他人代理。
当事人确有困难不能亲自到公证机构申请的,公证机构可以派二名以上公证人员到其处所办理。
第十七条 公证事项由当事人户籍所在地、法律行为或者事实发生地的公证机构管辖。
涉及不动产转让的公证事项,由不动产所在地的公证机构管辖。但遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让的除外。
第十八条 申请办理同一公证事项的若干当事人的户籍所在地不在一个公证机构辖区或者财产所在地跨几个公证机构辖区时,由当事人协商,向其中任何一个公证机构提出申请。当事人不能达成协议,由有关公证机构从便民出发协商管辖。
公证机构之间因管辖发生争议的,由其共同的上级司法行政部门指定管辖。
特殊公证事项,由省人民政府司法行政部门指定管辖。
第十九条 符合下列条件的公证申请,公证机构应予受理:
(一)申请人与该公证事项有利害关系;
(二)当事人对该公证事项无争议;
(三)该公证事项属于公证业务范围;
(四)该公证事项属于本公证机构管辖。
第二十条 公证员在办理公证时,遇有下列情形之一的,应当自行回避;当事人也有权申请公证员回避,回避申请应当在公证书作成前用书面或口头方式提出:
(一)是公证事项的当事人或当事人的近亲属;
(二)与本公证事项有利害关系;
(三)与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的。
前款规定,适用于接触该公证事项的翻译、鉴定等有关人员。
第二十一条 当事人申请公证员回避的,由公证机构负责人决定,公证机构负责人的回避,由本级司法行政部门决定。

公证人员不得作为当事人的代理人向本公证机构申请公证。
第二十二条 申请人应向公证机构如实陈述与公证事项有关的事实,并按照公证机构的要求提供有关的证明材料。
第二十三条 公证员办理公证,凭公证机构出具的专用介绍信和公证员执业证,有权就公证事项进行调查,依法查询有关档案、资料、资产等情况,有权检验物证、勘验现场,有关单位、个人应当予以协助。
第二十四条 公证机构对专业性、技术性较强的公证事项,可以委托法定的专业机构进行鉴定,有关部门应予协助。
鉴定机构和鉴定人应制作书面鉴定结论,并在鉴定书上盖章、签名。
第二十五条 公证机构对事实清楚、证据充分、符合法律规定的事项,一般应在受理后十日内作成公证书发给申请人;需调查核实的,办理期限可以延长到三十日;复杂疑难的公证事项或者需要委托调查的公证事项,经公证机构负责人批准,可适当延长,但最长不得超过六个月。因不
可抗力事件致使公证机构无法工作的期间,不计入上述期限。
对不真实、不合法的事项,公证机构应当作出拒绝公证的决定,并通知当事人。
第二十六条 公证机构办理招标投标、开奖、拍卖等公证事项,承办公证员应亲临现场监督,对其真实性、合法性予以审查核实。对真实、合法的,当场宣读公证词,并在七日内作成公证书发给当事人。该公证证明从宣读之日起生效。
在前款活动中,公证员发现当事人有弄虚作假、违反活动规则或违法行为的,应当场责令当事人予以改正;拒不改正的,应当拒绝公证。
第二十七条 公证机构在出具公证书之前,遇有下列情形之一的,应终止办理:
(一)因当事人原因致使在六个月内不能办结的;
(二)公证书生效前当事人撤回申请的;
(三)因当事人死亡,法人和其他组织终止不能继续办理或继续办理已无意义的。
第二十八条 公证机构发现出具的公证书不真实、不合法的,应当作出撤销该公证书的决定。
司法行政部门有权撤销所属公证机构出具的不真实、不合法的公证文书。
第二十九条 申请人或利害关系人对公证机构作出的拒绝公证、撤销公证文书的决定有异议的,可以在接到决定书之日起十五日内,向主管该公证机构的司法行政部门申诉。
申请人或利害关系人对司法行政部门作出的申诉处理决定不服或对司法行政部门撤销公证文书决定有异议的,可以依法申请复议,或向人民法院提起行政诉讼。

第四章 公证效力
第三十条 公证书自出证之日起即具有法律证明效力,非经法定程序不得变更或撤销。
第三十一条 公证书具有法律上的证明力,应当作为人民法院、人民检察院、仲裁机构、行政机关和其他组织认定事实的根据。
其他证明与公证证明不一致的,以公证证明为准。
第三十二条 人民法院在诉讼过程中,认为有相反证据足以推翻公证证明的,可向出具该公证书的公证机构或有关司法行政部门提出撤销公证书的建议,由其按本条例第二十八条的规定处理。人民法院与有关司法行政部门对确认公证书效力问题不能取得一致意见的,可分别向其上级主
管机关请示共同协商解决。
第三十三条 对公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书,债权人在法定期限内向人民法院提出强制执行申请的,人民法院应当执行;公证债权文书确有错误人民法院裁定不予执行的,应将裁定文书送达双方当事人和公证机构。

第五章 管理与监督
第三十四条 公证机构的设立应经省人民政府司法行政部门批准。
县级以上司法行政部门负责对所管辖的公证机构进行管理、监督,加强对公证人员的教育、培训,提高其政治业务素质。

第三十五条 公证员履行职务应持有省人民政府司法行政部门颁发的《公证员执业证》,《公证员执业证》每年注册一次。
公证人员应依照法律、法规办理公证事务,遵守职业道德和执业纪律,保守国家秘密和当事人秘密,接受社会和当事人的监督。
第三十六条 公证机构办理公证事务,应当按照司法部、财政部、国家物价局和本省规定的标准收取公证费。对确有困难的公民、法人及其他组织,可适当减免收费。
司法行政部门、公证机构不得擅自规定收费项目,提高收费标准。
第三十七条 公证机构应健全财务制度,加强经费管理。建立事业发展基金、赔偿基金和福利基金,应接受财政、审计、物价部门的监督。

第六章 法律责任
第三十八条 有关单位、人员未按本条例第八条规定申请公证,给国家、集体造成损失的,由其主管部门追究有关责任人员的责任。
第三十九条 对提供虚假证明欺骗公证机构的当事人,公证机构有权对其进行批评教育,责令具结悔过,并可中止办证,情节严重造成危害后果的,应赔偿造成的经济损失并承担相应的法律责任。
第四十条 公民、法人或其他组织不得以公证机构名义进行公证证明活动。对盗用、伪造公证文书、印章、专用纸张、徽记、名义等违法行为,由公安机关依法进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 以威胁、暴力或其他方式妨碍公证员依法执行职务的,由公安机关依法进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 公证机构出具错证、假证,给公民、法人或其他组织造成直接经济损失的,公证机构应当依照国家有关规定进行赔偿。
第四十三条 公证员因玩忽职守、徇私舞弊出具错证、假证的,由主管的司法行政部门给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十四条 本条例的具体应用问题,由省人民政府司法行政主管部门负责解释。
第四十五条 本条例自公布之日起施行。



1996年1月12日
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论保证人的抗辨权

中外法学 发表时间:199801

所谓抗辨权,是指债权人行使债权时,债务人根据法定抗辨事由所享有的、妨碍或对抗债权人行使请求权的一种权利,亦即债的一方当事人妨碍对方当事人行使其权利之对抗权。抗辨权以法定抗辨事由为依据,以对方当事人请求权的存在和有效为前提,因抗辨权的行使造成对方请求权消灭或使其效力延期发生。抗辨权的作用在于防御,而不在于攻击,因此必待他人之请求,始得对其行使抗辨权。


保证人的抗辨权,则是指主合同债权人向保证人提出承担保证责任的请求时,保证人根据一定的抗辨事由所享有的反驳债权人请求,拒绝或延缓承担保证责任的一种权利。其内涵要素有三:第一,保证人的抗辨权依法享有,但只能在债权人提出权利请求时才能行使,是专门针对请求权之行使的一种权利。第二,保证人只有在出现法定事由时,才能行使抗辨权。这种法定事由,俗称抗辨事由,是当事人据以主张对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实,必须符合二个要求:一是应为积极的事实,即表明某种情况客观存在的事实;单纯的否认表示或仅表明某种情况不存在的消极事实,不能成为抗辨事由。二是应有对抗性,即能够导致对方的请求在法律上不成立或不完全成立;单纯请求宽宥的表示或仅证明自己有某种可宽宥情节的事实,不能成为抗辨事由。第三,抗辨权的行使,可以造成两种后果:一是使债权人的请求权消灭,保证人免除责任;二是使债权人的请求权效力延期,保证人延缓承担责任,具备上述内涵的保证人抗辨权,在外延上分为二大类:一类是保证人享有的属于主债务人的抗辨权,另一类是专属于保证人的抗辨权。本文现就此进行综合归纳和简要分析。

一、保证人的专属抗辨权

保证人的专属抗辨权是基于保证合同的从属性和相对独立性所决定的,不以主债务人的抗辨权为前提,而由保证人直接享有的对抗主债权人之请求权的一种抗辨权。此类抗辨权虽然在法律上没有明确、系统的专门规定,但可以从保证责任动态运行的各个侧面和环节来把握是担保法律制度中内含的重要内容之一。其直接作用在于保护保证人的正当权益,制约主债权人的行为,维护合同交易的公平与安全。综合归纳我国现行担保法的相关规范,可以得出保证人享有如下专属抗辨权。

第一,主合同无效抗辨权
保证合同作为主债权债务合同的从合同,其效力随着主合同的产生、变更、消灭而产生、变更或消灭。主合同不成立,保证合同也不成立;主合同不生效,保证合同也不生效。保证责任是主债务届期未履行时,由保证人代为履行或代为承担责任,即主债务人不履行债务时,保证人才负履行之责,具有明显的补充性和一定程度的顺序性。因此,保证责任的存在及其性质和范围,应以主债务的存在为前提;主债务合法有效,保证责任才能具有法律效力;主债务因存在合同无效情节而丧失法律效力,保证责任当然归于无效。无论是法律上确立保证制度,还是当事人在操作中选用保证方式,其实质性宗旨均在于强化债务的履行,确保合法有效之合同的法律效果和市场交易目标得以完满实现;无效合同本身与合同法律效果相违,与市场交易价值相背,其“债权”不受保障,其“债务”没有法律拘束力,不存在履行问题,更不应要求保证人代为履行。据此,凡附有保证的主合同,如根据民法通则关于无效民事行为的认定和经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法等法律、法规关于合同无效的认定,确实存在无效的情节,则债务人不能按合同履行债务,保证人也不应承担保证该债务履行的责任;债权人向保证人行使保证责任请求权时,保证人享有主合同无效之抗辨权,从而免除保证责任。


主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任,乃保证之适用的一般法则。但是,合同无效只是不产生合同所追求的债权债务,丧失债务履行的“法锁力”,与此伴随,必须发生另一种法律后果,即无效民事行为的法律责任。因此,保证人通过抗辨而免除的保证责任,并不意味着保证人绝对不承担任何责任。对此,我国担保法律制度在发展过程中曾在不同阶段有过不同态度,并造成了理解上的分歧。其具体表现有四:一是最高人民法院1987年《关于专业银行、信用社担保的经济合同被确认无效后保证人是否应当承担连带责任问题的批复》中所指出:“在担保的经济合同被确认无效后,若被保证人应当返还财产而不能返还或者应当赔偿损失而不能赔偿时,除有特殊约定外,保证人应当承担连带责任。”二是最高人民法院1990年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第122
项之解释:“被担保的经济合同确认无效后,如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失的,保证人有过错的,应当承担民事责任。”三是最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条之规定:“主合同无效,保证合同也无效,保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的,主合同被确认无效后,保证人与被保证人承担连带赔偿责任。”四是1995年担保法第5
条之规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”比较这四种法律态度,可以肯定地看出担保法的规定是对前三种的总结和发展,更具有科学性和合理性:首先,担保法明确界定主合同无效,保证合同也无效,反映了保证之从属性、补充性的内在规律。其次,担保法本着原则性与灵活性相结合,赋予担保合同另有约定之例外效力,既贯彻了意思自治精神,又切合现代担保制度的发展趋向。因为随着担保制度的发展,担保的性质正悄悄发生变化,担保的相对独立性渐为增强,突破了担保从属性的传统限制,如国际经济贸易中经常适用的不可撤销担保合同(凭要求即付保函等)、票据上的担保等都成为一种独立的价值权,可不因主合同的无效而无效,当事人在设立担保时,完全可以对主合同与从合同的关系作出特约。再次,担保法注意以合同无效原因为依据,规定三方当事人对主合同无效按过错分担责任,体现了民事责任的过错性与公平性。基此,保证人在行使主合同无效之抗辨权时,尤须注意两点:一是要把握在保证合同中有无排斥该抗辨权的特别约定;二是要查证保证人对主合同无效有无过错,如保证人存在过错,则将依法承担合同无效的部分民事责任。

第二,保证合同无效抗辨权
保证合同由于主合同无效而无效,只是保证合同无效的表现之一。除此之外,实践中还时常发生着主合同有效,而保证合同无效的情况,于是在法律意义上形成保证人专属的保证合同无效抗辨权,即主债权人依保证合同向保证人行使请求权时,保证人以保证合同无效为抗辨事由,拒绝承担保证责任。保证人这一抗辨权的依据在于:按无效民事行为的逻辑结论和法律效力,保证合同无效,就不能产生合同所追求的目标与效果,而只能丧失对主合同的担保作用,否定合同所预期的担保法律效力,使债权人对保证人的请求权归于无效,保证人的保证责任丧失法律拘束力。但是,无效合同仍有其无效所引起的法律后果,产生无效之民事责任。因此,保证人以保证合同无效进行抗辨,可以免除其对主债务履行的保证责任,但绝不意味着保证人就此不承担一切责任。


根据担保法及相关法律解释的规定,保证合同无效,需针对引起无效的原因和保证人的过错,决定保证人是否承担责任或承担什么样的责任。(1)保证人主体资格不合格,保证合同无效,
保证人按过错承担责任。保证人只能具有代偿能力,能够承受保证责任风险的独立民事主体,不具备这一条件的人不能作保证人。我国从1985年至担保法颁行,国务院有关部门,最高人民法院多次作出解释意见,要求国家机关除法定特殊情形外不得作保证人;担保法更以明确条款规定国家机关、公益事业单位和社会团体不得作保证人。据此,非法定特殊情形下的国家机关、公益事业单位和社会团体在合同中充当保证人,保证合同应认定为无效,但按照担保法第5条第二款的规定,“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”(2
)企业法人的分支机构超出法人授权范围所订保证合同无效,但其责任归属在民法通则的精神和担保法的规定中有所不同。依最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第115条,“不具有法人资格的企业法人的分支机构,
以自己的名义对外签订的保证合同,应当认定无效。但因此产生的财产责任,分支机构如有偿付能力的,应当自行承担;如无偿付能力的,应由企业法人承担。”而担保法第29条则规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。”在法律适用中,凡担保法施行后发生的这类问题应按担保法的规定处理。(3)法人的内部职能部门未经法人同意,为他人提供保证的,
保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应当根据其过错大小,由法人承担相应的赔偿责任。此外,法人的工作人员未经许可,在职务范围之外,以法人名义签订保证合同的,保证合同无效,法人不承担保证责任;但法人对此过错的,则应按过错大小承担相应责任。(4
)违背保证人其实意愿的保证合同无效,保证人不承担保证责任,也不承担无效之民事责任,依担保法第30条的规定,主要有二种情况:一是主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证;二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证。

第三,保证期间抗辨权
担保法为督促主债权人行使权利,维护保证人利益,及时了结债的关系,稳定社会经济秩序,专门对保证期间及其效力作出规范,使保证责任仅为一种期限责任。法律意义上的保证期间具有双重地位;一是保证责任有效存续的时间或曰保证人承担保证责任的起止时间,保证人在保证期间内承担保证责任;二是主债权人按照法定方式向保证人主张权利的有效时间或曰主债权人依法行使权利的起止时间,在此期间内主债权人没有按法定方式行使权利,保证人将免除保证责任,保证合同丧失法律效力。基此,保证期间届满,主债权人再向保证人主张权利,保证人即可行使保证期间抗辨权,拒绝承担保证责任。这是由保证人专属的有别于诉讼时效的抗辨权。

保证人行使保证期间抗辨权,必须把握好三个方面:(1
)根据我国担保法的规定,保证期间有二种形式,一是约定期间,即保证合同中协议确定的保证期间;二是法定期间,即法律统一规定的在没有约定期间的条件下强制性适用的保证期间。约定期间本着意思自治原则,由当事人协商确定,可长可短;法定期间则只能是主债务人履行期届满之日起六个月。(2
)保证人只能在约定或法定期间完全经过后才能行使该抗辨权;在期间内保证人的责任和主债权人的权利均具有法律拘束力,不存在抗辨。(3
)必须是主债权人在保证期间没有按法定方式行使权利。所谓法定方式,即担保法明确要求主债权人行使权利的具体表现形式。其在连带责任保证和一般保证中互不相同:在一般保证下,主债权人必须在保证期间内对主债务人提起诉讼或者申请仲裁;在连带责任保证下,主债权人则应直接向保证人提出承担保证责任的要求。如果在保证期间内,主债权人未分别按上述方式行使权利,保证期间届满,即产生免除保证人责任之后果。

第四,特殊免责抗辨权
一个有效的保证合同,其常态下的运行结果分为二种:一是主债务人按合同履行原则和内容,完满地履行了债务,主债关系因履行而终止,保证人的保证责任得以免除;二是主债务人届期未履行债务,由保证人代为履行或承担责任,保证责任因此产生实效。但是,现实生活中债权债务关系复杂交错,总是处于动态变异之中,尤其是保证担保涉及两个合同三方主体,更具有复杂性、动态性,其运行轨迹不可能绝对地如此单一,从而使本身处于单务、无偿地为他人承担责任之地位的保证人势必面临更多更大的风险和不利。基此,担保法本着公平、正义及意志自由等诸原则的要求,为兼顾保证人利益的保护,专门规定了在几种特殊情况下可以免除保证人的责任,使保证人在面临主债权人行使保证责任请求权时,可以特殊免责之事由予以抗辨。

根据担保法的规定,保证人的这种特殊免责抗辨权除上述保证期间之外,另有三种:(1)在保证期间内,
主债权人未经保证人书面同意,许可债务人转让债务,对转让的债务部分,保证人免除保证责任。(2)在保证合同生效之后,主债权人未经保证人书面同意,
与主债务人协议变更主合同,保证归于消灭,保证人免除保证责任。(3
)保证所担保的同一债权同时存在物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,对物的担保价值之内的债权免除责任;如主债权人放弃物的担保,保证人在债务人放弃权利的范围内免除保证责任。

二、一般保证中的先诉抗辨权

江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省渔业管理条例》的决定

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省渔业管理条例》的决定

(2012年1月12日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)


江苏省人大常委会公告

第109号

  《江苏省人民代表大会常务委员会关于修改〈江苏省渔业管理条例〉的决定》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2012年1月12日通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。



   江苏省人民代表大会常务委员会

   2012年1月12日



  江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议决定对《江苏省渔业管理条例》作如下修改:

  将第三十八条第一项修改为:“(一)在国有的湖泊、滩涂等水域从事养殖生产未依法取得水产养殖证的,或者擅自变更养殖证许可的生产范围和场所的,责令限期十五天内拆除养殖设施,逾期不拆除的,代为拆除。”

  第二项修改为:“(二)使用国家明令禁止使用渔具,情节严重的,予以没收。”

  本决定自2012年2月1日起施行。

  《江苏省渔业管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布。