摘要:离婚案件中“小三”问题引起社会和法律界关注，现行《婚姻法》及之后出台的三部《婚姻法》司法解释中，对于第三者问题都有相关规定。然而面对纷繁复杂的现实生活，司法实践中，对于此问题的规定不明确、不全面、操作性不强、有时甚至会出现“真空地带”。本文通过对一起典型案例的分析，针对在第三者介入的情况下财产的分割、重婚罪的认定，以及合法婚姻当事人如何向第三者主张权利等问题进行研究，并分析我国现行法律存在的不足，提出完善立法的建议。
关键字：重婚，分居，共同财产，救济
随着生活水平日益提高，人们对于感情、幸福层面的追求日趋迫切，引来不同程度伦理、家庭观念的变化。婚姻的稳定性随之撼动，离婚率逐年上升，第三者、“小三”现象突显。笔者从一个案例剖析第三者介入情况下离婚财产分割和司法救济途径。
一、案情介绍
赵海燕，女，40岁，与李志明于1993年结婚。二人有一个女儿，今年17岁。这些年来，丈夫随其父亲在外做生意，妻子在家照顾孩子，三口之家的小日子过得很美满。然而情况在2007年发生了改变，由于身体原因李辞去工作，出院后便闲在家里。第二年，李向赵表示要外出打工，为了家庭经济收入，赵海燕同意了。起初，李三五天给家里打个电话，几个月回家一次。然而，从2009年开始，李志明回家的次数越来越少，电话也不像过去那么频繁了。接下来，2010、2011连续两年，李志明都以工作忙为理由没有回家过年。同时，李也不再主动给赵海燕生活费了，除了赵海燕向他索要，李从来没有主动给过她一分钱的生活费。这样冷淡的态度开始让赵海燕觉得可疑。赵海燕开始调查李志明这几年究竟在干什么。调查的结果是她没有想到的，更是无法接受的。原来一直说在外打工的丈夫直都没有离开过本市，而是在市郊做着汽车配件的生意。这几年里李志明一直与一个叫“小丽”的女人同居生活，一年前他们还生了一对双胞胎儿子。赵海燕找到了律师，其代理律师在一家妇产医院的医务科调取了李志明与小丽孩子的出生证明，上面父亲栏里写着李志明的名字。在小丽的住院资料里，家属栏里赫然写着李志明的名字。在调查李的财产情况时发现，在分居这几年里，李开的公司和买的几辆车都写在了小丽的名下。了解到这些后，赵海燕才算真正清醒过来，原来这些年她一直蒙在鼓里，她的丈夫已经早有新家了，而且还有了一对孩子。然而，更让人愤恨的是，作为无过错方的赵海燕却被李志明告上法庭，以两人分居多年感情确已破裂为由请求离婚。
二、法律剖析
本案是一起典型的第三者介入引起的离婚诉讼。针对本案我们对一下几个关键问题进行分析。
（一）李志明可否认定为重婚
我国《刑法》第258条规定：有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。结合我国刑法及相关司法解释，重婚通常包括四种情况：一是有配偶者再次结婚;二是有配偶者与他人以夫妻名义同居;三是明知他人有配偶仍与之结婚;四是明知他人有配偶仍以夫妻名义与之同居。根据现行法律的规定，李志明有配偶仍与小丽以夫妻名义同居生活，周围邻居都认为他们是夫妻关系，而且通过住院病历也能够看出李志明与小丽对外是以夫妻名义相称。李志明的行为符合重婚罪的构成要件。 另外，1994 年 12 月 14 日最高人民法院在给四川省高级人民法院的批复中明确指出：“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”因此，结合以上法律法规的规定，李志明应该认定为重婚罪。
（二） 夫妻财产如何分割
针对夫妻财产的分割问题，我们下面通过两个方面来分析：
1、以李志明重婚罪能够认定为前提，夫妻财产的分配。
针对本案，赵海燕与李志明在一起生活期间的夫妻共同财产，根据现行《婚姻法》 及有关解释进行分割，是可以得到很好的解决的。在这里笔者主要说一下在李志明谎称外出打工这三年期间，夫妻处于分居状态，此时夫妻双方所得的财产的归属问题。本案中我们可以看到，在这三年期间李志明开的配件厂的收益所得，以及房产和车是一笔不小的财产，然而这部分财产是属于李与赵夫妻共同财产呢？还是属于李志强与第三者小丽的共同财产呢？《婚姻法》第12条规定:“无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。” 《婚姻法司法解释(一)》第15条规定:“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”从这两条规定我们可以看出，同居期间的财产在我国是按照共同共有来处理的，也就是说李志强和小丽的同居关系归于无效后，两人在此期间的财产是可以根据共同共有平均分配的。然而对于无过错方赵海燕是否可以分得这部分财产的问题，法律并没有明确规定。对此问题学者们有不同的观点。有人认为夫妻分居期间，双方财产都属于个人财产。 而《婚姻法》还规定同居期间，同居双方的财产属于共同共有，双方平均分配。因此，无过错方不能对此财产分割。还有人认为，既然这种非法同居关系已归于无效，那么在基于无效的婚姻基础上的财产不应该属于共同所有。又因为在分居期间合法婚姻一直存续，因此分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。然而笔者认为同意后一种说法，认为分居时所得财产应该属于夫妻共同共有。我国《婚姻法》将无效婚姻期间的财产同合法婚姻的财产同视为共同共有，对保护无过错方不利。所以笔者认为，应将无效婚姻期间财产规定按贡献大小或投资大小确定共有比例或直接归为个人所有。
2、以李志明重婚罪未能认定为前提，夫妻财产的分配。
现实中存在诸多的重婚事实，但是由于立案、审判环节严格的把关，历几年重婚罪的认定的案例微乎其微。那么假设李志明未被认定为重婚罪，而只是认定非法同居关系，夫妻财产则如何分配呢？《婚姻法》第12条:“对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”《婚姻法司法解释(一)》第16条:“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。” 按照现行司法解释规定，对于认定为无效的婚姻后，合法婚姻当事人才可以针对无效婚姻所涉及的财产参与分配。以本案为例，假设如果人民法院不能认定为重婚，但是可以确定为非法同居关系。按照现在的规定就不可以要求参与分配第三者与自己合法配偶的财产。现行法律并没有针对非法同居关系做出相关财产归属及分配的规定。此处的法律空白，必然导致现在司法实践的无所适从，致使合法婚姻当事人得不到必要的保护，保护途径不顺畅，必然损害其合法权益。至此，笔者认为对于非法同居关系下，这种参与诉讼的司法救济途径亟待确定。
（三）赵海燕的救济措施
在本案中，作为被告的无过错方赵海燕如何得到救济呢？根据《婚姻法》第46条、《婚姻法司法解释（一）》第28条、第30条的规定，结合本案，作为无过错方的赵海燕在诉讼中可以对李志明提出物质损害赔偿和精神损害赔偿。赵海燕在诉讼中作为被告，如果其在一审中不同意离婚也未提起损害赔偿请求，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。如果赵海燕在一审中没提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内针对损害赔偿另行起诉。
在本案中，李志明在与小丽同居期间，将其所开公司和几辆车都写于小丽的名下，那么赵海燕是否可以主张李志强对小丽的赠与无效呢？对此问题我国现行法律没有明确规定。使得司法实践无法可依，理论界对此观点不一，因此经常会产生同案不同判的现象。笔者认为，赵海燕可以去申请撤销李志明对小丽的赠与。《婚姻法司法解释（一）》第17条规定：婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据该条规定，依据本案事实李志明未经其配偶赵海燕的同意将夫妻共有大额财产赠与第三者小丽属于无权处分。根据物权法相关规定，无权处分在权利人追认后方为有效，即在追认前属于效力待定的合同。所以笔者认为，赵海燕可以对李志明赠与小丽的财产行使撤销权。
三、对我国现存法律的完善建议
通过以上对本案件的分析，我们发现现今法律还存在很多问题，在法律体系上，存在法条规定过于简明扼要，使得民刑法律规定界限模糊，容易导致人们对法条理解困难。在法律规定上，存在真空地带，使得无过错方不能得到充分的救济。由于缺乏更加具体细致的规定，在司法实践过程中缺乏可操作性。针对现存法律存在的问题，笔者提出以下建议。
（一）明确分居期间财产的性质
关于夫妻分居期间所得的财产归属问题，在我国的婚姻立法中并没有做出明确的规定，在理论界也是争论不断，有些学者认为，分居期间双方未尽任何义务，经济上、财产上的联系也中断，夫妻各自所得的财产处于分离状态，夫妻双方实际上只剩下夫妻身份之外壳而没有彼此的协力与合作关系存在，所以分居期间所的财产应该属于夫妻各自所有。还有的学者认为，我国实行的是夫妻财产共同制，分居期间婚姻关系一直存续，在此期间所得财产为夫妻共同财产，符合立法目的，也有利于保护家庭和睦稳定。笔者在此也同意后一观点，认为分居期间夫妻所得财产也应为共同财产。然而在我国现有法律中缺乏对此规定，是的司法实践遇到困难。所以建议因对分居财产性质问题，通过立法予以确定，以弥补此处法律空白。
（二）取消非法同居期间财产为共同共有
《婚姻法司法解释(一)》第15条“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理”。笔者认为应该取消本条规定，改为个人所有或按照贡献大小、投资多少比例共有。通过本条我们可以看出，被定性为无效婚姻的同居关系在财产问题上产生了与合法夫妻关系相同的法律后果，这是违背公序良俗的，由于重婚而导致的无效婚姻直接认定财产共有是不妥的。众所周知,《婚姻法》中的夫妻财产的共同共有,是以夫妻特定的人身关系为基础和前提的,而重婚行为当事人之间根本不存在形成共有财产的人身关系基础。该15条之规定是与我国以人身关系为前提确认夫妻共有财产的立法基础相矛盾的,必然导致在具体个案审判时无所适从。所以该条款应予取消或修改。
（三）确立无过错方对第三者赠与的撤销权
我国司法实践中，因夫妻一方在婚姻存续期间擅自处分共同财产，对他方实施无偿赠与行为引起的财产纠纷的案件较多，其中不少是对“小三”实施的无偿赠与行为，但我国婚姻法中缺乏相应的法律规定，实践中只能根据共同共有，无权处分和善意取得等制度来处理。这样使得司法实践操作困难，造成同案不同判的现象。在此处法律规定的空白，也不利于保护合法婚姻中的无过错方，使其得不到充分的救济。笔者认为，我国应在婚姻法中明确规定撤销权，这样有利于打击“把二奶”现象，使得受害者运用法律的武器保护自己的合法权益，也是妄想不劳而获的家庭关系的第三者受到震慑。
结语：当今社会“小三”问题愈发严重，成了破坏婚姻家庭关系的主要元凶。然而我国《婚姻法》在此处的空白，使得受害者得不到必要的救济。笔者抛砖引玉通过一起案例指出现今法律需要完善的问题，真知拙见以促进法制之完善、法治之建全。

作者：刘莉 黑龙江孟繁旭律师事务所 律师 电话：13945131397

从案例到刑法再由刑法回到案例的往返路径并非一种简单的复制,在其过程中经由案例发现了规则,创制了刑法；同时案例也将“人”从刑法的虚构中拉回现实,进而使刑法应有的人文气质得以彻底释放
　　
　　□王立志

　　刑事立法是将对生活中真实案例归纳之后,将其高度抽象而形成刑法理论；刑事司法则是对概括性的理论演绎之后,将其适用于具体案例当中。然而,从案例到刑法再由刑法回到案例的往返路径并非一种简单的复制,在其过程中经由案例发现了规则,创制了刑法；同时案例也将“人”从刑法的虚构中拉回现实,进而使刑法应有的人文气质得以彻底释放。
　　案例对刑法发展进化的作用。案例研究在刑法学研究中有着重要地位。英美法系国家,判例是刑法的主要法律渊源。大陆法系国家,尽管不承认法官的造法作用,但只要想及期待可能性就不能不强调缘起于1897年3月3日德意志帝国第四刑事部关于“绕缰之癖的莱伦芬格”的癖马案,其判决对德国刑法责任理论形成的奠基性作用。
　　“法是人民精神的表现——栩栩如生存在着的并非是各种单一的法的原则,而是各种法律制度在其有机的互相联系中的生动活泼的观察。”从法的生成的角度看,其一直是沿袭一条“生活——高于生活——再回到生活”的固定逻辑进路。“思想的过程不是单向进行,毋宁是对向交流的,质言之,一方面是由一般的法律思想趋向于——应依其而为判断的——事例；另一方面则是有此等事例,经由典型的事例及比较特定的法律思想,而趋向于此一般原则。”案例是法学研究深扎于社会生活土壤中的根系,而制定法则是已经长成的粗大树径。根系的发达固然离不开树叶枝干通过光合作用所提供的能量,但若无根系的养分支持,树叶枝干也无从成长。故此,刑法的生命不仅在于逻辑,更在于对案例,对生活的真切把握,不能把案件事实与法条间的“眼光之间的往返流转”仅想象为只是判断者视角的转变,其更是刑法在思辨和哲理中自我成长的必然。
　　案例是刑法与社会生活发生联系的唯一链接,刑法也只能从案例中获取更多的期待,因此,案例背后的“法律的知识背景与价值背景,法律思想的人文内涵,法律精神的文明向度,主要非法学家的学术对象,亦非法学家所能独立回答,但却是法学家所不可不察,更是杰出的法律思想家所当深思竭虑的。”而这一切都与社会生活有关,也只能从其中寻求答案。
　　而只有生活才是富有创造性的,我们不仅要为法官不拘形式的睿智和机敏而赞叹,也当为犯罪人的想象力与独创精神而折服。案例永远走在法律前面,法律虽然是判决本身的唯一和独一无二的源泉,但其发展恰恰在于犯罪人突破常规的大胆和法官开掘心智的创见,进而发现“行动中的法律”,及其法律后面的“事实”,因此,犯罪人和法官才是法的真正创造者。整个法律书写过程是在犯罪人与法官在具体案例的较量中完成,立法者只是如实地复述,凝炼而为法意,完型而成规则。离开案例的滋养,缺乏犯罪人的灵气和法官的睿智,制定法将很快枯萎僵死。
　　案例对刑法人文气质的珍视。科学思维就是对现存的东西的支配,办法是我们把现存的东西置于各种概念之下,在法律科学中也是如此,人们凭借较少的概念控制着法世界。然而,“科学只能提供我们每个人外部特征的统计意义,科学绝不把我们每个人都当做一个‘唯一’来看待,因为后者不再是‘科学’的精神,而是‘人文’的精神。”同样,任何概念都是危险的。凡是概念必定出于特定视角,而视角必然包含特定时空中特定人物的情感、理性和独断,包含着他们的希望和恐惧,风尚和欲望。因此,概念的本身事实上只是一种镜像,从特定的,甚至是武断的角度对现象进行类型化的描述,记载着了讲述者自己话语中所摆脱不掉的成见。
　　同样,刑法仅是对高度抽象化的社会生活的一种反应,立法者视线中没有具体而微的真实精细场景,其所看到的是具有普遍意义的公民群体而非鲜活生动的个体。因此,刑法只能是对生活的一种虚构,对个体的视而不见。
　　而“这种(抽象的)方法,无论它得到多么系统、详尽的阐述和机智的辩护,淹没了活生生的细节,使之成为僵死的模式:我们在追求形而上学的存在,即大写的人；为了这个目的,我们牺牲了我们实际遇到的经验的存在,即小写的人。”由于抽象性的存在,使得人性被埋没于理性与理智之中。而“理智总有片面性的危险,它类似本能,会千篇一律地对待它所遇到的周围的一切事物,会到处运用康德、费希特、谢林和博格森只容许它在死寂的世界中应用的那种方法,会像对待死尸一样来试图对待生命和意识。”
　　纯粹的理性虽然离灵魂很近,但离尘世太远,我们都是尘世的人,更应该体会生活的真实。无论是对于法官还是当事人的心理启示来讲,一个真实案例显然要比凝结着智慧和理性的法条更生动,更具感召力。案件的具体性与鲜活性昭示着生命个体的存在。而“一切科学对于人性总是或多或少地有关系,任何科学不论离人性多远,它们总会通过这样或那样的途径回到人性。”
　　故此,在发展了阳春白雪的刑法精神品格及其艰深晦涩学理言说之后,刑法的世俗性也必须得以强调。案例研究是对刑法入世的一种阐释方式和实在解说,从案例中发现个人的存在,刑法同生活距离也就不再遥远。而当主体性、个性、自我意识、创造性这些体现人文气质的理念以案例的方式进入刑法的视野中时,刑法视域的单向性与封闭性将就此打破,刑法将会更加生机勃勃,气象盎然。
　　在无限多姿多彩始终变动不居的事件之流面前,任何思想都是贫乏与浅薄的,但我们有的并非只有浓郁不散的惆怅和哀愁,生活会给我们勇气和方向。就此,案例之于刑法如同人生之于思想将有同样的价值与意义。