盗窃自己所有而被他人占有财物问题研究
——从对两起案件相似情况的不同判决说起


「案例」
被告人：刘杰，男，30岁，河北省秦皇岛市人，无职业，住秦皇岛市海港区桥东里外贸楼62号。1988年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，1991年6月刑满释放，1992年11月28日因本案被逮捕。
被告人：景卫东，男，25岁，河北省秦皇岛市人，原系秦皇岛市第二运输公司汽车一队司机，住秦皇岛市海港区东光里56号。1986年7月因盗窃被劳动教养三年，1989年7月解除劳动教养，1992年11月28日因本案被逮捕。
1992年9月间，被告人刘查找到被告人景卫东为他开汽车，两次由外地购进假冒的山海关牌香烟1150条，每条9元，然后以每条14.5卖出，从中获利。1992年9月22日下午，刘杰、景卫东等人开汽车到抚宁县榆关镇销售假烟时，被榆关镇工商行政管理所查获。该所依法将刘杰尚未卖出的假山海关牌香烟300条、卖假烟的赃款1450元以及运烟的汽车扣押，并罚款10000元，责令刘杰于月底前交清罚款。之后，刘杰拒交罚款，并与景卫东预谋将被扣押的汽车抢回。同年9月24日晚饭后，刘杰携带尖刀、手铐与景卫东一起骑自行车到榆关镇工商行政管理所墙外伺机行动。晚12时许，刘、景见该所值班人员熄灯睡觉后，便翻墙进入院内。因大门上锁无法将汽车开走，遂由景卫东负责给被扣汽车加油，刘杰从被扣汽车内拿出斧子、手电筒直奔二楼所长办公室要大门钥匙。值班的副所长张海珊被惊醒，当即起身，刘杰见状便大叫“别动，趴下，把脸蒙上！”这时，张海珊趁机抓起被子照刘捂去，刘杰挥斧将被子刮破，砍在办公桌上。张边与刘博斗边呼喊，刘见势不好，下楼和景卫东一起逃跑。

「审判」
河北省抚宁县人民法院经公开审理认为，依照法律规定，行政机关依法扣押、管理的财物以公共财产论。被告人刘杰勾结被告人景卫东，以暴力、胁迫手段，妄图劫回因从事非法活动被工商行政管理机关依法扣押的汽车，因被害人反抗而未逞，其行为已构成抢劫罪（未遂）。在共同犯罪中，被告人刘杰起主要作用，是主犯，应从重处罚；被告人景卫东起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。被告人刘杰系刑满释放后三年内再犯罪，属累犯，应当从重处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十条第一款、第二十条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第六十一条、第六十七条、第六十八条、第六十条的规定，于1993年5月5日判决如下：
一、被告人刘杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月；
二、被告人景卫东犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
三、作案用的斧子、尖刀各一把，手电筒两个，予以没收。
宣判后，刘杰不服，以被扣押的汽车是自己的，抢回汽车不构成抢劫罪为理由，提出上诉。
秦皇岛市中级人民法院经过二审审理认为，原审法院认定刘杰、景卫东犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人以被扣押的汽车是自己的，抢回汽车不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项的规定，于1993年7月8日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
「分析」抢回自己被国家机关依法扣押的财物，是否侵犯公共财产权。《刑法》第91条规定：“在国家机关，国有公司，企业，集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”.因为该私人财产在有关单位管理，使用，运输期间，有关单位获得占有权，同时与该财产的所有人形成债权债务关系，，有关单位承担如期返还给所有人的义务，所有人有请求返还的权利，如果该财产毁损，灭失，有关单位应承担赔偿的责任，所有人有请求赔偿的权利。“以公共财产论”有两层意思：一是该财产的所有权性质被视为公共财产，因此可能成为贪污罪，挪用公款罪的犯罪对象；二是财产所有人对该财产的侵犯也能构成对公共财产权利的侵害。本案所涉汽车虽然为被告人刘杰私人所有，但是正在国家机关合法扣押之中，属于国家机关管理中的私人财产，依法以公共财产论。被告人刘杰抢劫自己所有的被国家机关依法扣押的汽车，实际侵害了公共财产权，当然能构成抢劫罪。同理，在其他所有权和占有权分离的场合，如所有人将财物抵押，留置，出租，出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃，抢夺，抢劫，毁损的，也可构成有关侵犯财产的犯罪。

「案例」甲某因驾驶自己的一辆简易机动三轮车违章，其车被交警扣押于交警队的大院内。晚间，甲某潜入该院内，趁值班员不备偷取院门钥匙欲将车盗走，被值班员乙某发现后上前制止。甲即殴打乙，将乙捆绑，用毛巾，手帕，布条堵，勒乙某的口鼻，致乙某窒息死亡。后甲某在发动三轮车时被当场抓获。
「审判」检察机关指控被告人构成故意杀人罪。
法院认为被告人盗取自己暂被国家机关扣押管理的财产，遇到值班人员的制止时，当场使用暴力，致其死亡，构成抢劫罪，且手段残忍，后果严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但定性不妥，被告人的辩护人关于不构成故意杀人罪的辩护理由不成立。判决被告人犯抢劫罪，处死刑剥夺政治权利终身。随案移送的供犯罪所用的白手帕，花毛巾，聚乙烯绳依法没收；简易机动三轮车及货物依法发还。
被告不服一审判决提起上诉，法院二审认为，上诉人为盗窃所有权属于自己但被公安机关依法插扣的机动车辆时，使用暴力伤害他人致死，其行为构成故意伤害罪，原判定性不准，量刑过重，故改判上诉人犯故意伤害罪，处死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终生。
「分析」甲某是否构成抢劫罪？这涉及一个前提的认定，即偷回自己被公共机关扣押的财物的，是否构成盗窃？如果构成盗窃，在盗窃过程中当场使用暴力，就“转化”为抢劫罪，抢劫致人死亡，应该以抢劫罪（结果加重犯）论处。如果认为不具有盗窃性质，则只能就致人死亡的行为追究刑事责任。一审判决抢劫罪，显然是建立在成立盗窃的基础上的；检察机关起诉故意杀人罪，辩护人认为是故意伤害罪，二审判决故意伤害罪显然是建立在否认盗窃基础上的。二审判决显然与“刘杰抢取自己被工商所扣押的汽车案”相冲突
法院对类似的情况作出不同的判决，令人无所适从。

那么对类似于“盗窃自己所有被他人合法占有的财产”一类的案子的性质该如何认定呢？从占有的角度来分析：占有分为合法占有和非法占有。合法占有是指占有人通过合法手段如承租等占有所有权人的财物。非法占有是指占有人通过非法手段(如盗窃)占有所有权人的财物。所有权人盗窃自己所有而被他人占有的财物能否构成盗窃罪与他人占有所有权人财物性质有直接的关系。
第一,所有权人盗窃自己被他人非法占有的财物,一般不能构成盗窃罪,此种行为在外国刑法理论中一般称为阻却违法性的自救行为,不构成犯罪。在我国刑法中虽然没有关于自救行为的规定,但是根据盗窃罪的犯罪构成仍然可认定此种行为不能构成盗窃罪,因为从行为人的主观目的看,其盗窃行为不是为了非法占有他人财物,而是恢复自己的权利,主观方面与盗窃罪构成不符。但是有一点是例外的,那就是如果所有权人实施盗窃行为时并不知道所要窃取的财物归自己所有,而是以非法占有他人财物的目的窃取,那么即使窃回的是自己所有的财物,仍然构成盗窃罪,这属于刑法中的认识错误问题。
第二,所有权人盗窃自己被他人合法占有的财物,要根据行为人盗窃的主观目的来决定是否构成盗窃罪。一般在正常情况下,所有权人的财物如被他人合法占有,则此时财物相对于所有人应被视为他人财物,尽管所有权仍在所有权人这里。如果所有权人以非法占有为目的窃取此类财物,应构成盗窃罪。国外也有规定秘密取回自己被他人合法占有财物的行为构成盗窃罪的立法例，例如日本《刑法》第242条规定：虽然是自己的财物，但由他人占有或者由于公务机关的命令由他人看管的……，视为他人的财物。但国外的类似立法并没有将秘密取回自己被他人合法占有财物的行为一律规定为盗窃罪。这与我们具体问题具体分析是不矛盾的。例如:被告人马某将其价值4000元的三轮摩托车借给同村的张某使用。张某使用后将三轮摩托车锁在自家门前，当晚12时许,被告人马某用备用钥匙打开车锁,将车骑走。次日,张某把丢车的情况告诉马某,马某隐瞒了真实情况,并表示愿意原价赔偿。后马某将该车卖与他人得款3500元，并接受张某赔偿款4000元。本案被告人的财物在被他人合法占有之下,就应被视为他人财物,被告人主观以非法占有为目的,秘密窃取了被视为他人财物的三轮车,理应认定构成盗窃罪。“在本人控制下的本人财物当然不能成为盗窃对象,但在他人控制下的本人财物则可以成为盗窃对象。因为无论基于何种原因本人财物处在他人控制下,他人就产生了对该财物的保管责任,在保管期间财物丢损,属于保管不当,应当负赔偿的责任。在这种情况下,他人虽然不是财物所有人,却是财物的占有人。因而,如果财物所有人采取秘密窃取手段盗窃他人保管之下的本人财物然后又进行索赔,实际上侵犯了他人财产所有权,符合盗窃罪的本质特征,应以盗窃罪论处。”但是如果行为人盗窃自己所有财物并非是为了非法占有,而是因为行为人对于自己所有的财物无法通过正常的途径实现权利,才采用了秘密窃取的方式取回自己的财物,因这种盗窃行为人主观缺乏非法占有的目的,所以不能构成盗窃罪。与此相似的，最高院于2002年7月颁布的《关于对为索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为如何定罪问题的解释》规定，对于索取法律不予保护的债务而非法拘禁他人的行为，以非法拘禁罪定罪。这一规定也未将出于主张自己权利意思而扣押他人的行为认定为绑架罪，也否定了行为人主观上的非法占有目的。例如,甲将其摩托车借给乙使用，后乙以各种借口推托迟迟不将摩托车返还给甲，后甲于某晚趁乙家中无人之机，将摩托车盗走，事后甲承认自己的行为,并愿意去公了。甲不具有非法占有乙财物的主观目的,不构成盗窃罪。
综上所述，在所有权和占有权分离的场合，如所有人将财物抵押，留置，出租，出借给他人，所有人对在他人合法占有之下的有关财物进行盗窃，抢夺，抢劫，毁损的，可能构成有关侵犯财产的犯罪。这是理论上所达成的共识，也就是说可能构成也可能不构成，那么区分构成与不构成的关键就在于行为人的主观上是否有非法占有为目的，问题就再次转化集中到什么叫非法占有，如何认定有无非法占有的目的。
什么是刑法中的非法占有呢？占有首先是一个民事法律中的概念。占有就是对物的实际控制和掌握，是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态。刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。从民法意义上讲，占有是所有权的权能之一。所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能就无法实现。民法中的占有，按其取得方式不同又分为合法占有和非法占有。合法占有是指行为人通过法律规定的合法的形式对物进行掌握和控制。非法占有则是不合法占有或者说通过非法的途径实现占有。非法占有又分善意占有和恶意占有。善意占有是指占有人在占有时不知道或无须知道其占有财产是非法的。恶意占有是指占有人在占有时知道或者应当知道他对某项财产的占有是非法的。
民法中的恶意占有和刑法中的非法占有有近似之处，但也不完全相同。刑法意义上的非法占有是通过实施犯罪的手段将物（财产）占有。也就是说刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有决不仅仅是占为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃等。刑法中的非法占有是这类犯罪主观故意的集中表现，而抢劫、盗窃、诈骗、贪污等则是实现非法占有故意的外在表现形式。如抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取他人财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为。此类犯罪的既遂大多是非法占有目的实现，非法占有的状态形成。刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。因此，刑法中的非法占有侵犯了刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的，它是不同于民法意义上的恶意占有的。
那么案例一中的刘杰和案例二中的甲某的行为符合刑法中的非法占有，首先两人都是通过刑法做禁止的手段将他人合法占有的财物进行实际掌握和控制，使其对物失去控制，其次两人的行为侵犯了刑法所保护的实际占有状态，使占有人丧失了对财物的占有权，使用权、收益权、处分权。既然认定了两种情况的相似，法院做出的相反判决令人费解，特别是案例二中法院认为甲的行为没有非法占有的目的，不构成抢劫，难以理解，因为甲的行为是法律禁止的同时也侵犯了公权例机关的实际占有状态应该认定为非法占有，难道非要甲偷回自己的车还去让对方赔偿才能叫非法占有吗，笔者认为非法占有侵犯的是刑法所保护的关系，这是法律调整的对象，而不应该以价值比例来认定，更何况，认定甲不具有非法占有的目的而刘具有非法占有的目的更难自圆其说。
其实对于非法占有他人占有的属于自己的财物是否构成犯罪的问题完全可以从另一个角度去考虑：行为人的财产被对方合法占有，以盗窃抢劫等方式去非法占有对方合法占有的财产的话，很显然要按所触犯的罪名定罪。通过合法方式占有的财产是受法律保护的，不得以非法方式去改变。比如甲欠债不还，乙应依法向法院起诉或通过其他合法形式去追索债务，而不应该用非法形式去取得，这种行为扰乱了正常的社会生活秩序，对这种行为不依法追究，必然导致社会秩序大乱，盗窃、抢夺等犯罪横行，司法机关就丧失了其解决纠纷的作用，影响社会稳定。当然，对此类行为在量刑时可以从轻处理。同样，被扣押的汽车经过合法的程序处理后应该返还的按法律规定返还，造成损失的按法律规定赔偿，行为人完全有合法途径来救济自己的权利，如果其用盗窃等刑法禁止的行为就应该定相应的罪以维护秩序，有利于法的实现和法治的实现。
江西财经大学法律硕士 赵希璇

重读戊戌变法

　 包万超

　 中国的宪政移植运动发轫于戊戌变法，文化抵抗也自此揭开了“民族主义”的旗号，并打上了意识形态的烙印。康有为在戊戌五六月陆续进呈的《日本变制考》中，说明了他的变法主张：购船置械，可谓之变器，不可谓之变事；设邮局、开矿务，可谓之变事，未可谓之变政；改官制，为选举，可谓之变政，未可谓之变法；日本改定国宪，变法之全体也。在康氏看来，制定宪法，行民选议院才算变法，可以“摄百千万亿臣民之心智”，人民不会与朝廷疏离，而会竭尽心智能力，使政举法行，国家可长治久安。

　 康有为认为，政治改革的最终结果是激烈的，但改变的过程必须缓慢平和。在实现全民共知的“太平世”之前，中国必须经过君主立宪的过渡时期。在《日本变制考跋》中，康建议“我朝变法，但操鉴于日本，一切已足”。康氏也明白“升平世”的君主立宪与“据乱世”的绝对王政有着根本的区别，因此必须作若干之说明与预备：由于宪法之定，出于公天下之民，以人民之福利为重，则通国上下之官皆为民事而设，而事有今昔之不同，常变之各别，而官也因之有异，此与中国过去专制政体之设官分职，欲家天下，防范人民，而制定《律例》及《会典》，其立法精神是迥然不同的。

　 显然，宪政有着与专制大异其趣的精神与文化。至此康有为遇到了一个难题：中国没有宪政的实践，但有没有宪政的精神呢？若有，为什么产生不出宪政？若没有，是否意味着文化上也跟着全盘西化？康氏陷入了二难选择：若主张有，必须冒大不韪，推翻千年之定识，重新解释儒教；若主张无，有伤民族自尊，等于宣布“文化自杀”，并根本上动摇儒教作为清政府的立国基础，这不但皇帝不同意，官吏不同意，也肯定招致士人阶层的普遍反感，最后可能是天下共诛康氏本人。两害取其轻，他选择了第一种方式：西方国家以行政、立法、司法三权来实现民主政府，而在中国已有这样的理论存在。中国在民主实施上落后于西方，不是因为孔子的学说有缺点，而只是他的许多门徒误解了他。这就是康氏《新学伪经考》（1891）和《孔子改制考》（1896）要说明的问题。

　 康有为不但认为儒教有宪政的理论（如《孔子改制考》说尧舜为民主、为人道之极至），而且已经深入到操作层面上的“阶段论”。他在《论语注》中写道：“春秋之义，有理乱世，升平世，太平世”，而每一世都有他相应的政治制度：绝对王政适于据乱世，君主立宪适于升平世，共和制度适于太平世。当人类从较低的社会层次发展到高层次，政府的形式也要相应改变。在《论语》中，孔子有言“天下有道，礼乐征伐自天子出”。传统的理解是大夫不能控制政府，百姓不议政治。康氏批评此屡见的“不”字乃系误植，误植之人盖不明孔子的真正意思，因此必须删去。康氏评论孟子所说“民为贵”时有云：此孟子立民主之制，太平法也……公平所归乃举为民主，如英、法制总统然……近于大同之世。经这么一解释，儒教本来就有君主立宪和民主立宪思想了，并明示了二者的更迭和渐进过程。康有为于是主张设制度局以定宪法，并以孔子自称为素王，孔子亦主张改制，为其变法立宪确立了经典依据。就这样，通过对儒教本土资源的重新挖掘，宪政理论大可自给自足，移植西方宪政而不必同时引进西学，难怪梁启超称呼康有为系“孔教马丁·路德也”。

　 康有为提出以儒变法和以儒教为国教还有直接抵抗基督教文化的动机。康氏认为“耶教言灵魂界之事，其圆满不如佛，言人间世之事，其精备不如孔子”。他觉得儒、佛、基督三教虽讲基本上相同的真理，但以基督教最不如人意。他相信儒教比世界上任何其他学说都优越，在理论上适宜全人类，是在目前情况下惟一适合中国的宗教。为了保全帝国的目的，中国的法律、行政和经济制度都必须按照西方的模式改变；但如果放弃儒教，企图对整个道德生活西化，则将是文化自杀。因此，康氏在《孔子改制考》一书中所取的立场，可说是一种“文化民族主义”。

　 综上所述，康有为认为戊戌变法的直接目标是开议院，制宪法，行君主立宪，以解释后的儒教为指导思想，而不能引进基督西学作基础。尽管康有为对儒教经典的“重新解释”引起了较多的非议，但光绪皇帝除不答应明确立国教外，其他主张大多被接受，并任命康有为作整个变法的“总设计师”。因此可以说，康的思想基本上代表了变法时期关于“宪政移植与文化抵抗”的样式。我认为，康有为与戊戌变法对二十世纪中国宪政的重大影响主要体现为以下三方面：

　 第一，康有为的所有努力，在我看来，是为了中国的宪政移植寻求一种能为国人所认同的合法性基础。这种基础根植于传统文化，与意识形态休戚相关，而又不能根本违逆世界之大潮。于是，便有了对儒教经典的重新解释，但康的用心良苦反而加重了文化的认同危机，使他的“合法性基础”一直处于边缘地带：传统的实权派和士人阶层斥康为“其貌则孔也，其心则夷也”；而革命派和西学派也不买康的账，视之为极端保守的顽固分子。对此，费正清指出：“康氏为了弥补漏洞，经常不得不违背已被大家所接受的解释，乃引申经文以便将平等、自由、共和与宪政诸义注入儒学，他的做法乃是善意地使中国的道德遗产现代化以保存之，使清廷的思想基础合时以挽救它的危亡。假如康氏依据家法，他不过是另一个可敬的公羊家，与他之所为完全不一样”。尽管说得不客气，但后继者发现康思考的问题是不能绕过的，并且几乎走上了同一条道路：宪政移植与文化抵抗。前者为西化和现代化，后者为民族化和本土化。最终，中国移植了宪政之体，而排拒了宪政之魂。

　 第二，康有为主张渐进改革，认为中国先行君主立宪为实现真正的民主宪政所必需的过渡阶段，而急功近利的革命只能导致历史的轮回。“仆戊戌以来，主张君主立宪；自辛亥以来，主张虚君共和”。康认为虚君可置身于政治竞争之外，可作为国家团结和安定的象征，既顺应传统民情，又为宪政建设提供了一个和平环境。孙中山先生当时提出要革命，要“民治”的宪政，二者区别不在于目标，而在于和平与暴力的手段分歧。但越往后看，孙中山先生的做法就越清楚了：他不得不承认，民治宪政只能是渐进的，而不能“毕其功于一役”，于是便有了“宪政三段论”，而长达20年的训政时期人民根本上无权可言。皇帝被赶走了，却迎来了无数个“皇帝”，军阀混战，国无宁国，民不聊生，还谈得上什么人权、民主、宪政。本世纪的宪政遭遇不幸被端方和康有为言中，而戊戌的思想本来是可以直接避免这种情境的（辛亥革命后若行虚君立宪根本无阻力可言）。后继者的实际操作者在暗渡康氏陈仓，但却为表面的形式付出了沉重的代价。

　 第三，康有为“渐进论”的一个重要原因是“民智未开”，尚须教化，此为康最初主张君主立宪和开明专制的缘起。康氏认为，中国人民在专制统治下几千年，既无能力也无欲望取得政权，因此在他们有资格动用权力之前，给予他们政权是愚蠢的，最安全的方法是尽量利用现存设施作大转变的准备。康氏认为适用于“太平世”的民主尚未到来，操之过急，将适得其反：伸民权平等自由之风，协乎公理，顺乎人心……将来全世界推行之，乃必然之事也……须有所待，乃可为也……中国果服革命之药，则死矣。民国成立后的局势证实了康氏对于未成熟宪政改革的诸多忧虑。他说，“所谓民权者，徒资暴民之横暴恣睢，堕实桀颉而已。所谓平等者，纪纲扫尽，礼法荡弃而已。所谓自由者，纵欲败道，荡廉扫耻，灭尽天理，以穷人欲而已。”

　 孙中山先生当初主张激进革命，并在民国成立后宣布人人平等、自由，享有天赋人权。但他很快就发现：正如康有为所言，中国人民实际上还停留在需要引导，才能走上民主宪政的地步。因此，他提出了“训政论”———宪政保母论，寄希望于“先知先觉”的精英。与此同时，胡适、蔡元培、丁文江等大学者也呼唤“好人政府”，这样，某某主义和儒教文化的巧妙结合使千百年来中国人民希翼救世主的心态和官方的“牧民”意识得以实现一个在道德和智识上无可置疑的“好人政府”。

　 戊戌变法时，康有为基于“民智未开”而主张君主立宪的开明专制，用皇权教化人民，使宪政权利次第实现，康氏的思想自然遭口诛笔伐。但那些谴责康的人后来掌权了也走上了他的老路，只不过少提一个“皇帝”罢了。这种“巧合”是必然的：宪政是从西方那里搬过来的，但头脑还是中国的。它的源头是儒教的人性哲学：上等的“圣人之性”先天就是善的，不需要教育；“中民之性”和“斗筲之性”需要经过教化、改造，方可“化性而起伪”，臻于完善，圣人君主官吏自然“承天意，以成民之性为任者也”。呼唤救世主和好人政府不就是“内圣外王”，“修齐治平”的政治产物吗？

　 中国之所以自己开不出宪政，移植又不成功，从康有为氏的“变法”主张中已可以看出其中端倪：以“民智未开”而主张集权训导、教化人民，看似有理，实际上是一个祸害致深的伪命题。其一，“民智未开”并不构成政府干预的正当理由，因为政府本身也存在类似的难题，政府本质上不是超越个人之上的实体，并非全知全能，它也是由一个个具体的个人组成的，这些人往往也是“官智未开”的，起码在中国行宪前，不会存在一个宪政素养良好的官吏集团足以示范教化人民，因为官吏和人民一样只有在宪政的环境里才能逐步培养宪政素养并提高参政议政的能力。其二“人民未能自事其事”绝不是“政府代行其事”的充分条件，在宪政生活中，公民拥有权利，可以行使，也可以弃权，但没有授权，任何人不能越俎代疱。通过开明专制大包大揽来推行民治宪政，本身就构成了手段与目的的悖论。其三，人民没有行宪的热情和能力，或者宪政一开，就导致民情混乱，自由滥用，纵欲败道等诸现象，往往并非“民智未开”，而是宪政自身的制度设置尚未产生有效的激励和约束机制，这是行宪初期的必然现象，而政府一旦热衷干涉，可能会返回专制状态。最后，以民智未开而行训导教化政策，必然用权至极并视人民为掌中可任意揉搓的试验品。其无法避免的结局是“为政者打着人民的旗号反人民，官吏以行公益之名中饱私囊”。“权力容易使人腐化，绝对的权力绝对会使人腐化”，二十世纪的经验为这个真理提供了太多的例证。