某些涉外侵权案件中的受害者和其幕后真正黑手----从一则案件看国内企业的某些法律风险/冯涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:03:35   浏览:9725   来源:法律资料网
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某些涉外侵权案件中的受害者和其幕后真正黑手
----从一则案件看国内企业的某些法律风险----
浙江民禾律师事务所 冯涛律师

我国已经加入了世界贸易组织,我国政府正在按所签的协议履行入世承诺的义务,国内的企业主动、被动的加入了世界贸易竞争的行列,与境外的商人进行贸易往来将变的越来越普通;浙江又是一个外贸大省,蓬勃发展的民营企业已经走在前列,而如何在对外贸易往来中,在全球范围内保护自己权益,及时调整自己的经营策略,应该成为诸多浙江民营企业家思考的问题。最近发生的多起欧美企业、政府针对浙江企业发起的反倾销案,就是一个佐证。在以下文中,我只是想通过一个案例,来提醒民营企业家在激烈的市场竞争中,不能忘记应负有的法律义务,不能为了经济利益,违背法律的规定而最终承担惨重的法律责任。
法国KLYGROUPE集团公司是欧盟最大绿茶进口商之一。从1996年开始,KLYGROUPE设计并在法国注册“KLYTEA”牌茶叶商标,性质为国际商标,注册有效地区包括法国及“马德里协定”成员国:德国、中国、西班牙、意大利等。1996年10月10日在中国国家商标局注册(注册号G662279),在30类商品上使用,核定适用商品为茶叶。因中国珠茶的生产地区主要在浙江嵊县、绍兴、上虞、余姚、杭州等地,故该公司授权浙江地区几家茶叶生产企业作为其中国境内的茶叶供应商并使用该商标。“KLYTEA”牌茶叶以其质量在欧盟市场占有大量市场,但从2003年起,欧盟市场发现大量从中国、特别是浙江地区出口的假冒KLYGROUPE公司注册商标的茶叶,严重损害了商标所有人的信誉和利益。该公司于是积极寻求在中国大陆地区的知识产权法律保护。2003年,该公司委托中国大陆地区法律顾问开始进行在中国境内的维权行动,最终,在2003年6月11日,浙江省技术监督和工商执法部门在上虞A茶叶有限公司仓库现场查获假冒KLYGROUPE公司注册商标的茶叶980箱,11.76吨。该案的境内涉案人员还包括外贸代理企业浙江B进出口公司、生产商标标识的上虞C彩印有限公司和相关个人。上虞市工商行政管理局已于2003年10月作出行政处罚决定书,并根据本案的违法事实涉及的金额、情节、后果已涉嫌构成犯罪的事实,依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,将本案移送上虞公安部门,目前,已在上虞市检察院进入审查起诉阶段。
依法,以上境内涉案人员(单位、个人)将承担下列法律责任:
1. 行政责任:行政执法部门依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《商标印制管理办法》等规定,下达行政处罚决定书,给予涉案人责令停止侵权行为、没收侵权商品、罚款的行政处罚;
2. 刑事责任:侦查机关、检察机关、审判机关依据〈最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定〉第61条、62条、63条、〈中华人民共和国刑法〉第213条、214条、215条等规定,给予涉案人刑事处罚;
3. 民事责任:权利人依据〈中华人民共和国民法通则〉、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、〈最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释〉、〈最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉等规定,要求侵权人承担民事赔偿责任。

我们再来看一下这类侵权商品外贸的交易流程:
第一步:境外某家企业(境外批发商或采购商)通过某种渠道和境内外贸企业或挂靠在该外贸企业的个体外贸人员建立业务联系,下定单给外贸企业
第二步:外贸企业寻找生产商,将外贸定单交其加工生产(有时不止一个生产商,本案中,就有茶叶生产商和商标标识印制商)
第三步:生产商交货,外贸企业组织出口

我们可以发现,该类交易涉及至少三方当事人:境外采购商、境内外贸中介商、境内生产商;其中就会产生至少三个法律关系:境外采购商和境内外贸中介商、境内外贸中介商和境内生产商,如果境内外贸中介商是一个个体外贸,还产生个体外贸和其挂靠企业的关系。
企业经营的目的和宗旨是利润最大化,上述当事人在经营侵权商品时同样也是此目的,那么三人中,谁的利润最高呢?在办案中发现,境内生产商的利润最低,它只赚取了一点点加工费;外贸代理企业第二,它利用它有外销渠道的优势,赚取其中的代理费(外商和生产商之间的差价);攫取利润最高的是境外的采购商。
那么,在进行侵权行为时,哪个当事人承担的法律风险最大呢?恰恰是利润最低的生产商。因为,许多的出口侵权商品案的查获,大部分都是在生产过程中被查获的;外贸代理企业也承担了相当大的法律风险,尤其是个体外贸挂靠的情况下,个体外贸的违法后果须由企业承担;而对境外的不法商人,可以讲可以不承担任何法律风险,该类不法商人往往在象巴哈马群岛、马尔维纳世群岛等离岸地成立离岸公司,甚至是邮箱公司,根本无法查处。
从侵权的主观恶意分析,有下列几种可能:
1. 外商、代理商、生产商都具有侵权的故意,即各方都明知是侵权行为并积极从事。
2. 外商、代理商都有侵权的故意的,生产商没有侵权故意但具明显过错,即生产商为了在激烈的市场竞争中求的生存,怠于行使审查义务并从事
3. 外商具有侵权故意,代理商、生产商没有侵权故意但具明显过错,即为了追求利润,怠于行使审查义务并放任结果发生

因此,如果说境内的代理商、生产商在制假中都有共同故意又获取了不菲
利润,那和所要承担的法律责任似乎还相适宜;但现实是,境内代理商、生产商没有主观故意,获取的利润又如此菲薄,冒的法律风险如此之大,从经济学上分析,似乎也不符合一个正常的商人所应追求的,更不用说在法律上的不幸了。
综述,我们的企业在融入世界经济竞争的潮流中时,应善于把握法律,在法律的规范内追求经济利益的最大化。






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湖南省湘江长沙株洲湘潭段生态经济带建设保护办法

湖南省人民政府


湖南省湘江长沙株洲湘潭段生态经济带建设保护办法


湖南省人民政府令

  第176号

《湖南省湘江长沙株洲湘潭段生态经济带建设保护办法》已经2003年7月24日省人民政府第12次常务会议通过,现予公布,自2003年9月1日起施行。

代省长周伯华

2003年8月18日



  第一条 为了促进湘江长沙株洲湘潭(以下简称长株潭段)生态经济带的建设,加强湘江长株潭段生态经济带的保护,推动长株潭经济一体化和本省经济可持续发展,制定本办法。

  第二条 湘江长株潭段生态经济带的建设、保护工作,必须遵守国家有关法律、法规和本办法。

  第三条 本办法所称湘江长株潭段生态经济带,是指由湘江长株潭段及其滨江两岸组成的,以生态环境、生态经济和旅游观光为发展重点的带状区域,北起湘江长沙段的月亮岛北端,南止湘江株洲段的空洲岛南端;两岸纵深距离根据不同地形地貌确定:

(一)临江区域为街区的,以临江的第一个街区道路(不含沿江道路)为限;

(二)临江区域为洼地、平地、浅丘的,根据地形地貌确定,一般不超过1500米;

  (三)临江区域为重丘、山峦的,以临江的第一层山脊线为限;

(四)临江区域为旅游景区的,以旅游景区离湘江最远的外围线为限。

  前款所指区域的具体界线,由省人民政府发展计划行政部门商建设行政部门在《湘江长沙株洲湘潭段生态经济带开发建设总体规划》中确定。

  第四条湘江长株潭段生态经济带的建设、保护遵循保护生态环境、永续利用资源和高起点规划、分阶段建设的原则。

  第五条 湘江长株潭段生态经济带建设、保护的目标:

(一)加强生态建设和环境保护,把该区域建设成为生态良好和环境优美的示范区;

(二)开发、保护旅游资源和文化遗产,把该区域建设成为适宜于休闲观光的景观带;

(三)发展符合生态环境要求的产业,把该区域建设成为新的经济增长点。

  第六条 湘江长株潭段生态经济带的建设、保护实行省统一领导、统一规划和分市建设、分市管理的体制。

  省人民政府负责对湘江长株潭段生态经济带的建设、保护工作实行统一领导、规划、监督和协调,具体工作由省人民政府发展计划行政部门会同建设行政部门承担。

  长株潭三市人民政府在省人民政府的领导下,分别负责各自行政区域内湘江长株潭段生态经济带有关区段的具体建设、保护工作。

  省人民政府和长株潭三市人民政府的发展计划、环境保护、国土资源、建设、规划、交通、农业、林业、水利、旅游、文化、文物、宗教等行政部门,按照各自的职责做好湘江长株潭段生态经济带建设、保护的有关工作。

  第七条 省人民政府发展计划行政部门负责组织编制《湘江长沙株洲湘潭段生态经济带开发建设总体规划》,报省人民政府批准。

  第八条省人民政府环境保护、国土资源、建设、交通、农业、林业、水利、旅游、文化、文物、宗教等行政部门应当根据省人民政府批准的《湘江长沙株洲湘潭段生态经济带开发建设总体规划》,编制专业规划,报省人民政府批准。

  省人民政府发展计划行政部门应当会同相关部门和长株潭三市人民政府,根据省人民政府批准的《湘江长沙株洲湘潭段生态经济带开发建设总体规划》,组织编制湘江长株潭段生态经济带市际连接段详细规划,报省人民政府批准。

  长株潭三市人民政府应当根据省人民政府批准的《湘江长沙株洲湘潭段生态经济带开发建设总体规划》编制湘江长株潭段生态经济带城区段详细规划。湘江长株潭段生态经济带城区段详细规划,应当与长株潭三市各自的城市总体规划相衔接,确需对原城市总体规划进行局部修改时,分别由长株潭三市人民政府按照法定程序办理。

  第九条湘江长株潭段生态经济带的建设,必须执行规划。对没有列入规划的项目,任何部门和个人不得办理立项、用地、开工等审批手续。在市际连接段和自然洲岛上的基础设施、生态、公用事业、工业和房地产建设项目,长株潭三市人民政府规划行政部门在批准选址前必须先征求本级人民政府发展计划行政部门的意见,其中,重大建设项目的选址,还须由长株潭三市人民政府发展计划行政部门征求省人民政府发展计划、建设行政部门的意见。

  发展计划、环境保护、国土资源、建设、规划、交通、水利、林业等行政部门应当加强对建设项目的管理,依法查处违法审批和违法建设行为。

  第十条 湘江长株潭段生态经济带的开发建设实行生态环境保护优先和生态环境保护与经济发展相结合,重点发展文化业、旅游业、观光农业、商贸服务业、高新技术等产业。禁止新建不符合湘江长株潭段生态经济带环境保护要求的项目。

  第十一条 省人民政府环境保护行政部门应当会同长株潭三市人民政府,按照湘江长株潭段生态经济带环境质量优于其他地区的原则,制定污染物排放地方标准、排放总量或者其他控制指标等环境质量监督管理措施,对达不到排放标准的,依法责令限期治理;对通过治理仍达不到排放标准的,依法实行停业、转产或者搬迁。

  第十二条 省人民政府环境保护行政部门应当建立长株潭三市环境质量监测、评价制度,按照省人民政府规定公布监测、评价结果,接受社会监督。

  第十三条 根据生态环境保护需要,应当将湘江长株潭段生态经济带内的森林划为生态公益林,实行封山育林育草。禁止开山、烧砖、采石、采矿、葬坟和其他破坏山体、植被的活动,防治水土流失。

  在城区实行园林绿化,在沿江两岸种植风景林,在农村及其居民点周围进行植树造林。

  第十四条 在野生动植物的主要生长、栖息地建立自然保护区。禁止非法猎捕、采集野生动植物。

  第十五条 保护湘江长株潭段生态经济带内的农业环境,推广无公害农产品和绿色食品技术。

  第十六条湘江长株潭段生态经济带内建筑物的造型、风格、体量应当突出地方特色和民族风格,并与周围生态、人文环境相协调。

  在城市郊区合理安排房地产用地,开发建设与周围环境相协调的商品住宅。

  第十七条 对湘江长株潭段生态经济带内的城镇和农村居民点建设进行科学规划,突出特色,控制城镇数量、规模和居民建设用地指标。

  第十八条 加快湘江长株潭段生态经济带内的道路、桥梁建设,修建两岸沿江景观道路、跨江和连接自然洲岛的桥梁。合理开发湘江水域,科学布局港口码头,协调发展水上客货运输,开发水上旅游观光运输。

  第十九条 整治湘江长株潭段生态经济带内的河道,修筑防洪、观光兼顾的多功能防洪堤,治理水患。禁止在河道非法采砂、侵占河道、改变河势、开挖河堤和其他妨碍河道行洪和通航的活动。

  保护湘江渔业资源,禁止非法捕捞活动。

  第二十条 依法保护湘江长株潭段生态经济带内的文物等人文设施和自然景观,合理建设滨河公园、风景名胜区等旅游设施,整合人文、自然等各种旅游资源,突出湖湘文化特色。

  按照突出个性的原则,加快湘江长株潭段生态经济带自然洲岛的开发建设,发展自然洲岛休闲旅游。

  湘江长株潭段生态经济带自然保护区、风景名胜区、自然洲岛等地方的居民按照规划应当搬迁的,由当地人民政府组织搬迁并妥善安置。

  第二十一条 对违反本办法的行为,任何单位和个人有权劝阻或者检举。第二十二条对在湘江生态经济带建设、保护工作中作出显著成绩的单位和个人,由有关人民政府或者主管部门给予表彰、奖励。

  第二十三条 有下列行为之一的,由有关机关依法给予处罚:

(一)擅自进行开发建设,或者不按照批准的文件进行开发建设的;

(二)破坏生态环境和野生动植物资源的;

(三)污染环境的;

  (四)破坏河道、河堤或者违反规定采砂的;

(五)破坏文物等人文和自然景观的;

(六)其他造成湘江长株潭段生态经济带建设、保护工作损害的。

  第二十四条 有关人民政府及行政部门的工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违法批准进行开发建设的;

  (二)对本办法第二十三条的行为不及时查处的;

(三)其他玩忽职守或者滥用职权、徇私舞弊,造成湘江长株潭段生态经济带建设、保护工作损失的。

  第二十五条 本办法第八条第二款所称湘江长株潭段生态经济带市际连接段,是指湘江长株潭段生态经济带除城区段之外的区间。

  本办法第八条第三款所称湘江长株潭段生态经济带城区段,是指湘江长株潭段生态经济带经过长株潭三市建成区的区间。

  第二十六条本办法自2003年9月1日起施行。


  




论审判阶段刑事和解的界定

陈宝军


  摘要:刑事和解是在我国构建和谐社会的大背景下刑事司法领域的一种新理念,它是对我国传统刑事诉讼的反思,也是对新的刑事司法理念的探索。近年来无论是法律实务界还是理论界都在积极的探索刑事和解制度。作为基层法院或者法官,要探讨刑事和解必须首先对审判阶段的刑事和解的概念有个界定,它是研究探讨审判阶段刑事和解其他问题的基础和前提,所以笔者提出审判阶段刑事和解是指在刑事审判阶段,被害人与犯罪人在法官的主持下,自愿就被害人补偿进行对话、协商,使犯罪人责任承担具有轻缓化的一种犯罪处置方式。该定义具有的基本内涵为审判阶段的刑事和解是一种犯罪处置方式,发生在审判阶段,由法官作为中间人,内容是被害人与被告人自愿的进行对话、协商,结果是使被告人的刑事责任得到轻缓化处理。并明确了审判阶段的刑事和解与民事调解、私了、刑事谅解、辩诉交易等概念的区别。
关键词:审判阶段 刑事和解 犯罪处置方式 轻缓化

  一、问题的提出
  刑事和解是在我国构建和谐社会的大背景下刑事司法领域的一种新理念,它是对我国传统刑事诉讼的反思,也是对新的刑事司法理念的探索。近年来全国很多地方的司法机关,特别是检察机关,进行了积极有益的探索,甚至形成了一些指导性的文件,并取得了一定的社会成果,例如,无锡市的公检法司《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》。理论界也对刑事和解作了探讨,主要集中在刑事和解的理论基础、刑事和解的必要性与可能性,对刑事和解的程序设计。而对审判阶段的刑事和解的探讨比较少,尽管如此,一些地方法院还是在进行积极探索,例如无锡市中院及基层法院的刑事和解试点,再如2009年郑州市中院对河南首例重罪案刑事和解后,被告人得到轻判。可以说,不论是在实践中还是在理论上,刑事和解都在成长中,“刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征:第一,它从来不是在什么有系统的、现成的理论指导下展开的一项改革,这项改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二,刑事和解制度没有一个固有的模式,它基本上是边探索、边试验、边调整。”[1]所以笔者认为作为基层法院或者法官,要探讨刑事和解必须首先对审判阶段的刑事和解的概念(以下简称为审判阶段的刑事和解)有个界定,它是研究探讨审判阶段刑事和解其他问题的基础和前提,正如陈兴良教授认为任何科学的发展,总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一,内涵确切的条件下,才有可能对某一问题进行研究。[2]
  二、和解的释义
  所谓“和解”“从字面含义来看,‘和’的含义是‘平和、和缓、和谐、和睦’,而‘和解’的含义则是‘不再争执,归于和好’。可见,日常用语意义上的‘和解’实际上就是以平和的方式来解决问题,其中‘和’是手段,‘解’是目的。”[3]在人类原始社会末期就存在着以赎金代替复仇的纠纷解决机制。和解的思想渊源于中国古代儒家思想倡导的人和、兼爱、不争、至善,是我国文化的精髓。正如孔子所言:“礼之用,和为贵”,“听讼,吾犹人也。必也使无讼乎”就是要求法官在审理案件时不要轻易做出判决,要采取双方都乐于接受的调解方式解决纠纷,以“无讼”作为审判的最终价值追求,在其思想的影响下,我国古代一直以“贱讼”思想占主导地位,直到明清时期江南等地区才出现“健讼”的现象,但是被誉为“东方一枝花”的调解仍然发挥着重要的作用,从“马锡五审判模式”到近几年最高法对各级法院的调解工作要求,都把调解或和解作为纠纷的主要解决方式,为构建社会主义和谐社会发挥法院应有的作用。在西方国家的诉讼理论上,和解可分为诉讼外和解与诉讼上和解。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中,当事人双方于诉讼的期日,在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。[4]由此可以看出此处的诉讼上和解主要是指在审判阶段的和解。
  三、刑事和解的释义
  关于刑事和解的诸种观点中比较有代表性的主要有以下三种:1、刘凌梅学者认为,刑事和解,又称加害人与被害者的和解(即Victim-Offender-Reconciliation,简称VOR),是指在犯罪后,经由调停人,使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系,并使罪犯改过自新,复归社会。[5]这种理解实际上是对西方VOR 的翻译。2、宋英辉教授认为,我们现在的刑事和解,实际上并不是刑事案件刑事部分的和解,而是在刑事案件的民事部分和解后,被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度,有关机关通过审查,对加害人作出比较宽缓的处理。因此,刑事和解并不是当事人对刑事部分的处分,这一点与辩诉交易有本质的区别。也正是从这个意义上讲,刑事和解,并不违反法律的基本规定。当然,有学者主张刑事部分也可以和解,但在目前的法律框架下做不到,刑事部分的和解是将来立法解决的问题。[6] 3、陈光中、葛琳博士认为,刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任,免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[7]
  从以上的刑事和解的定义可以看出都是将刑事和解的概念尽量细化,我们并不反对这种做法,但是毕竟现代意义的刑事和解出现在20世纪70年代,还是个新生事物,实践初步展开,理论正在探讨,诸多问题还没有深入研究形成统一的共识。所以,笔者认为在现阶段情况下应当把刑事和解作为一个开放性的概念,不能将范围定义的过于狭窄,例如,有学者认为“刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼中,通过对话和协商,就刑事纠纷的解决达成一致意见,从而终结诉讼,不再将案件移交法庭审判的活动。[8]就将刑事和解看成是在审查起诉阶段的刑事和解,从而排除了侦查、审判,甚至执行阶段的刑事和解。孙勤博士认为刑事和解,是指刑事诉讼活动中,被害人与犯罪人在某种机构或者人员的主持下,自愿就被害补偿进行对话,协商,使犯罪人责任承担具有宽缓倾向的一种犯罪处置方式。[9]笔者赞同孙勤博士的意见,将刑事和解界定为一个开放性的概念,笔者在此基础上提出审判阶段刑事和解的概念。
  四、审判阶段刑事和解的基本内涵
  笔者认为审判阶段刑事和解是指在刑事审判阶段,被害人与犯罪人在法官的主持下,自愿就被害人补偿进行对话、协商,使犯罪人责任承担具有轻缓化的一种犯罪处置方式。审判阶段刑事和解的定义具有以下基本内涵:
  (一)、审判阶段的刑事和解是一种犯罪处置方式。按照传统刑罚观,刑罚的根据主要有报应刑论和目的刑论,报应刑论强调善有善报,恶有恶报,刑罚就是对犯罪分子做坏事的一种报应,目的刑论强调刑罚的主要目的是一般预防和特殊预防的统一,即使实施了危害社会的行为的人承担刑事责任,防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是报应刑论还是目的刑论都可归纳为刑罚裁量和刑罚执行这两个方面。而刑事和解的提出突破了传统的刑罚方式,它是以传统的刑罚为基础,吸纳了新的方式,例如在实践中有的被告人家庭条件不好,通过协商确定,被告人给受害人种植、收割庄稼,帮受害人做房子等等方式。刑罚的本质存在四种理解可能:一是刑罚适用方式,二是刑事责任承担方式,三是刑罚执行方式,四是犯罪处置方式。[10]笔者也赞同第四种理解因为刑罚适用、刑事责任承担、刑罚执行都不能涵盖刑事和解的责任承担方式,只有犯罪处置方式可以更全面的反应现象,揭示了刑事和解的本质。
  (二)、刑事和解是发生在审判阶段,由法官作为中间人。既然案件移送到了法院,大部分案件经过公安机关的侦查和检察机关的审查起诉,基本上确定了被告人有罪,在这种情况下,如果被告人自愿认罪,可以更容易的与被害人达成和解协议。笔者认为,在审判阶段更有利于刑事和解,理由是不管是侦查机关还是检察机关它们都是站在被告人的对立面,尽量最大可能的追究被告人的刑事责任,而法官是公正的化身,法官不偏不倚的地位决定了能够中立的对待被告人和检察机关,在被告人和被害人心中树立了公正的信念。同时由法官作为中间人主持刑事和解也体现了司法在处理纷争中的作用,有利于平衡被告人、被害人和国家的利益和地位。需要指出的是,法官在刑事和解中的作用只是做被告人、被害人的思想工作,释明法律规定与利害关系,使被告人与被害人在自愿合法的基础上达成刑事和解协议,法官不得使用胁迫、诱导的方式迫使被告人与被害人达成刑事和解协议,具体法官该怎么做还有待于理论界和法律实务界作进一步的探讨。
  (三)、审判阶段刑事和解的内容是被害人与被告人自愿的进行对话、协商。“刑事和解是具有特殊活动内容的犯罪处置方式。在这种活动中,犯罪人与被害人的对话、协商构成刑事和解活动的主要内容。对话侧重的是双方认识、情感的沟通交流;协商侧重的是对具体问题的商量协议。对话、协商的目的在于被害补偿,包括物质补偿和精神补偿;而被害补偿又是通过对话协商实现和确定的。”[11]美国犯罪学家约翰•R•戈姆在《刑事和解程序:一个实践和理论架构的考察》一文中提出“叙说理论”(Narrative Theory),叙说理论认为,被害人叙说是一种有效的心里治疗方式,被害人在法官的主持下,在和解的过程中向被告人和法官讲述被害的经历,能够降低其恐惧和焦虑,而且还能在思想上教育加害人,使其认识到自己所造成的损害,能够时刻的体会到自己行为的严重后果,从而使其真诚的认错、觉悟,不再犯罪,积极赔偿被害人,有利于实现恢复正义。
  (四)、审判阶段刑事和解的结果是使被告人的刑事责任得到轻缓化处理。所谓轻缓化,是指法官对犯罪人的判处比一般情况轻的刑罚,主要表现在“轻”和“缓”上,“轻”强调从轻、减轻或者免于刑事处罚,“缓”强调积极使用缓刑。在《最高人民法院关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》第18条提出,对于轻微犯罪等,主观恶性小、人身危险性不大,有悔改表现,被告人认罪取得被害人谅解的,尽可能地给他们改过自新的机会,依法从轻、减轻处罚。另外还提出对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件,应被害方的过错行为引发的案件,案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件,应慎用死刑立即执行。从以上可以看出,对符合刑事和解案件的被告人轻缓化处理是有现实依据的。需要指出的是,法官在对刑事和解的被告人进行轻缓化处理的过程中必须在法律规定的幅度内进行裁量,例如我国刑法第263条关于抢劫罪的规定:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。除了具有减轻情节之外,笔者认为法官不应超过法律规定的底限,即法官不能判决二年有期徒刑更不能判决一年有期徒刑,这时要使被告人得到轻缓化处理法官可以通过判决三年有期徒刑缓期三年执行的方式判决,从而使被告人与被害人服判,也可以防止检察院抗诉。
  五、审判阶段刑事和解与相关概念的区别
  (一)审判阶段的刑事和解与法官主导的民事调解
  法官主导的民事调解是指人民法院审理民事案件的过程中,法官可以在查明事实的基础上,根据自愿合法的原则,居间调处,促使民事纠纷主体相互谅解、妥协,达成纠纷解决的合意。法官主导的民事调解是私法自治和权利处分原则的表现,作为一种纠纷解决机制,是中国固有的传统,在审判中占有重要的地位。当事人在法官的斡旋下可以适当的放弃自己的权利和利益,从而使纠纷得到以双方都能接受的方式解决。在刑事诉讼中,自诉案件的调解和刑事附带民事调解就属于这一领域。而在审判阶段的刑事和解中法官只是一个中间人,法官的任务就是召集双方、释明法律权利与义务、说明利害关系、确认刑事和解协议等等,至于能不能达成和解,法官不得强迫、引诱,不得偏向任何一方,在整个过程中被告人与被害人始终站在主导地位。所以审判阶段的刑事和解与法官主导型的民事调解的最大区别就是法官的作用、地位不同,前者法官的作用很小,而后者是纠纷双方与法官都占主导地位。
  (二)审判阶段的刑事和解与私了
  私了是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下,依靠自身或者他人私人力量解决纠纷的一种机制,其基本特征就是没有中立的第三者并且没有程序性。与调解相比,私了更强调的纠纷主体的自由处分权,而审判阶段的刑事和解是发生在审判阶段,也就是说私了这种纠纷解决机制是在还没有进出诉讼程序,公权力介入之前才能行使的,并且私了没有法官作为中间人,这是两者的明显区别,
  (三)审判阶段的刑事和解与刑事谅解
  有学者认为我国传统诉讼理论中没有“刑事和解”这一概念,应当将Victim-Offender-Reconciliation翻译为“刑事谅解”取而代之。“在刑事诉讼中,发生在国家与被追诉人之间的‘刑事和解’与发生在被害人与犯罪人之间的‘刑事谅解’具有完全不同的法律意义,应当严格地予以区分。‘和解’是我国民事诉讼理论中一直存在的概念,甚至已经在刑事自诉理论中使用。所以,将西方恢复性司法语境下的‘Victim-Offender-Reconciliation’翻译为‘刑事谅解’而将‘刑事和解’界定为控辩双方之间的和解,不仅能够实现刑事和解概念与民事和解概念之间的‘接轨’还有利于刑事公诉和解概念与刑事自诉和解概念之间的‘并轨’” [12]按照该学者的观点,笔者认为审判阶段的刑事和解与刑事谅解的区别主要表现在主体、适用阶段的不同,前者是以被告人与被害人为主体,法官作为中间人,适用于审判阶段;后者以被告人与控方为主体,适用于审查起诉阶段。
  (四)审判阶段的刑事和解与辩诉交易
  “辩诉交易,是指在刑事诉讼中法院开庭审理前,提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩,提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行,或者以允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件,与被告方(一般通过律师)在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。”[13]从以上定义可以看出辩诉交易主要包括指控交易、罪数交易和刑罚交易三个方面,它与审判阶段的刑事和解主要有以下区别:1、主体不同,前者的主体是检察机关与被告人或者辩护人;后者的主体是被告人与被害人。2、产生的原因不同,前者是在检察机关掌控的证据不足的情况下产生的;后者是在事实基本清楚,证据基本充分,被告人自愿认罪的前提下进行的。3、内容不同,前者包括指控交易、罪数交易和刑罚交易;后者仅仅是刑罚交易。

注释:
[1]陈瑞华教授在“宽严相济刑事政策与刑事和解研讨会”的发言,见《主题研讨——刑事和解:法律家与法学家对话录》,载《国家检察官学报》2007年第4期。
[2]陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第710页。
[3]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第4页。
[4][日]青山善允、伊藤真著:《民事诉讼法的争点》,有斐阁1998年版,第260页。转引自熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。
[5]刘凌梅:《西方国家刑事和解理论与实践介评》,载《现代法学》2001年第1期。
[6]宋英辉、袁金彪主编:《我国刑事和解的理论与实践》,北京大学出版社2009年版,第31页。
[7]陈光中、葛琳:《刑事和解初探》。载《中国法学》2006年第5期。
[8]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第7页。
[9]孙勤著:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第103页。
[10]孙勤著:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第104页。
[11]孙勤著:《刑事和解价值分析》,中国人民公安大学出版社2009年版,第106页。
[12]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第11页。
[13]卞建林、王立主编:《刑事和解与程序分流》中国人民公安大学出版社2010年版,第116—117页。


江西省宜黄县人民法院 陈宝军